NOVO ENDEREÇO

Olá,

Você poderá continuar acompanhando nossas publicações no site brunolsrodrigues.wix.com/advogado

Delitos das Relações de Consumo: Introdução e o Crime de Omissão de Periculosidade ou Nocividade de Produtos e Serviços

“Consumidores são ao mesmo tempo reis e escravos da sociedade de consumo”[1]

1.     Escorço Histórico:

            Iniciando este artigo com uma breve análise histórica acerca das relações de consumo, mister se faz as palavras de Luiz Regis Prado[2]:

A doutrina ainda não é unívoca quanto à origem do Direito do Consumidor, principalmente no âmbito penal. Segundo alguns, seus indícios datam da Idade Antiga, de “onde se pode ver que, já na época clássica romana, se penalizavam a especulação e o açambarcamento, se estabeleciam limites de preços, se obrigava à declaração de mercadorias na alfândega, se penalizava a falsificação de produtos alimentares, infrações cuja punição podia mesmo consistir na pena de morte”[3]. Outros entendem que a consciência da importância e necessidade de tutelar a relação do consumo somente surgiu na Idade Média, com o advento das corporações. Em que pesem as divergências, é preciso não esquecer que “as normas então existentes, eram específicas relativamente à matéria que tratavam e circunscritas ao ramo da atividade que abrangiam, tudo porque eram o fruto das circunstâncias. E se tinham no seu escopo a proteção dos consumidores, não formavam, ainda, verdadeiro Direito Penal do Consumo”[4]. O importante era, no entanto, “o facto de tais normas serem, desde o início, de natureza essencialmente penal ou, pelo menos, de carácter marcadamente repressivo[5].

O desenvolvimento da economia de mercado operada entre os séculos XIX e XX, implicaram evolução legal-protecionista ao consumidor, sem, entretanto, conseguir ainda suprir o desiquilíbrio contratual verificado entre  consumidor e fornecedor.

Veja que com a Revolução Industrial houve o êxodo rural que implicou no crescimento populacional das cidades, o que por sua vez implicava aumento de demanda.

Este cenário impulsionou a produção em série, ou a “standartização”[6], caracterizada pela redução profunda dos custos com um avassalador aumento da oferta, que visava justamente satisfazer esta nova demanda. De forma que este sistema de produção se superou e evoluiu ainda mais no período pós guerra, quando então passou a avançar por todo o globo terrestre, momento em que as relações de consumo passaram a serem vistas como uma questão socioeconômica. Pelo que ao final do século XX, surge a necessidade de uma defesa mais eficaz do consumidor, que historicamente em posição de inferioridade contratual ao fornecedor.

No Brasil, a matéria que tratada pela primeira vez nas Ordenações Filipinas, teve seu marco histórico fundamental em 1988, com o advento da Constituição Cidadã, mais precisamente em seus artigos 5º, XXXII ( defesa do consumidor) e 170, V (a defesa da relação de consumo tutelada no âmbito da ordem econômica.

Após o advento da Constituição Cidadã vieram as Leis 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 8.137/90 (Lei que define crimes contra a ordem tributária, econômica, e relações de consumo).

2.     Da tutela Penal nas Relações de Consumo:

Antes de adentrar aos tipos penais propriamente ditos é de se considerar alguns pontos acerca da Tutela Penal nas Relações de Consumo.

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, de forma sistemática, estabelecendo critérios objetivos para sua imposição e evitando, com isso, o arbítrio e o casuísmo que decorreriam da ausência de padrões e da subjetividade ilimitada na sua aplicação. Mais ainda, busca a justiça igualitária como meta maior, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais sensíveis que os regem, não permitindo a descrição como infrações penais de condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios como o da dignidade humana.[7]

Outrossim,  desnecessário despender rios de tinta ao fato de o Código de Defesa do Consumidor, ao adotar conceitos amplos e indeterminados, e em algumas vezes, até mesmo desprovidos da necessária técnica linguística e lógica, acabou por trazer em seu bojo caráter altamente criminalizador.

Assinala o professor Luiz Regis Prado[8]:

É de enfatizar-se, ainda, que a má redação da segunda parte do artigo 75 do CDC conduziu À discussão doutrinária a respeito de ter sido adotada em matéria de concurso de pessoas a responsabilidade objetiva. Argumenta-se, de um lado, que o texto não “exige que o diretor, administrador ou gerente tenham uma conduta ativa promovendo efetivamente o fornecimento, a oferta, ou a exposição à venda de modo ilícito. Contenta-se o preceito, numa consagração implícita da responsabilidade objetiva, que o diretor, administrador ou gerente permitam o fornecimento, vale dizer, não se oponham, de forma eficaz, ao ato, o que é um absurdo”[9]. Ademais, também “poderão ser eles eventualmente incriminados por terem aprovado determinado fornecimento que, ao depois, não venha a ser feito como inicialmente decidido, sem qualquer participação ou culpa do diretor, do administrador ou do regente”[10] Em sentido oposto, assinala-se que a redação apresentada pelo diploma em epígrafe de maneira alguma conduz À assertiva de que teria “ressuscitado” a responsabilidade objetiva no âmbito penal. A redação do texto visa a “chamar a atenção dos diretores, administradores de entidades [...] quanto a sua aprovação de atividade que redundem em prejuízo a [consumidores], a investidores e outras pessoas interessadas, donde sua responsabilização também criminal”. Trata-se de um dispositivo de “caráter explicativo e didático”.

E continua[11]:

Em verdade, essa previsão legal deve ser interpretada de forma restritiva, ou seja, tão somente é imputado determinado fato ao diretor, administrador ou gerente quando existe prova de que atuaram com dolo ou culpa. Isso porque o princípio da responsabilidade penal subjetiva, além de ser dotado de caráter e aplicabilidade geral (art. 18 do CP), tem amparo constitucional implícito, o que lhe outorga indiscutível validade para todo sistema penal, sob pena de inconstitucionalidade.

Igualmente é de se observar que o próprio objeto do Direito Penal é a conduta humana voluntária; na capacidade de um homem para um querer final, de forma que incabível atribuir-se responsabilidade penal àquele que não agiu com dolo ou culpa.

Conforme leciona o professor Fernando Capez[12], ao  explicar os princípios formadores do Direito Penal,  os resultado danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este (princípio da auto responsabilidade).

E por fim, ao observar a discussão acerca da possibilidade da Pessoa Jurídica ser sujeito ativo da prática de crime contra o consumidor, não há previsão de condutas realizáveis pelo ente coletivo, conforme facilmente observável à construção dos tipos penais. Pelo que não há que se falar na responsabilização criminal da Pessoa Jurídica, mas do agente que realizou a conduta delitiva.

                      2.1. Dos Delitos Penais Consumeristas:

Art. 63 da Lei 8.078/90. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.

§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

§ 2° Se o crime é culposo:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

O artigo em epígrafe trata-se de inovação legislativa que busca proteger a transparência e a exatidão dos produtos e serviços fornecidos, resguardando interesses como a vida e a saúde dos consumidores.

O tipo penal descrito trata-se de crime de perigo, pelo que é bastante a omissão das informações acerca da nocividade o periculosidade do produto, ou serviço, a sua ocorrência. Ressaltando-se aqui que o tipo penal em questão é de crime de perigo em abstrato. Ou seja, o perigo não faz parte do tipo objetivo, de forma que ainda que no caso concreto não é necessária a demonstração do perigo concreto, mas apenas da omissão das informações estabelecidas no artigo.

Trata-se de delito especial próprio, e portanto apenas o fornecedor de produtos ou serviços poderá ser o sujeito ativo do delito.

Igualmente, segundo o art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor, fornecedor é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Abrindo-se um pequeno hiato, consigne-se que os crimes praticados por pessoas jurídicas só podem ser imputados às pessoas naturais na qualidade de autores ou partícipes. Pelo que fornecedor, para efeitos penais, é toda pessoa física ou natural que desenvolve atividades de produção, montagem criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Como sujeito passivo desse delito tem-se os consumidores em geral.

Conforme o art. 2º, caput, do CDC, consumidor é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final”. Persistindo ainda a figura do consumidor equiparado: “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2º, parágrafo único da Lei 8.078/90).

Antes de adentrarmos ao estudo da Tipicidade, objetiva e subjetiva, pertinentes se fazem as preleções de Fernando Capez[13] acerca da diferença entre objeto jurídico do crime e objeto material do crime:

Objeto jurídico do crime: é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no furto; a honra, na injúria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administração pública, no peculato etc. A disposição dos títulos e capítulos da Parte Especial do Código Penal obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídico do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida, integridade corporal, honra, patrimônio etc.

Objeto material do crime: é a pessoa ou coisa sobre as quais recai a conduta. É o objeto da ação. Não se deve confundi-lo com objeto jurídico. Assim, o objeto material do homicídio é a pessoa sobre quem recai a ação ou omissão, e não a vida; no furto, é a coisa alheia móvel sobre a qual incide a subtração, e não o patrimônio; no estupro, é a mulher, e não a dignidade sexual etc. Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do crime; por exemplo, no crime de lesões corporais a pessoa que sofre a ofensa à integridade corporal é, ao mesmo tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do CP, pois a ação é exercida sobre o seu corpo. Por outro lado, há crimes sem objeto material, como o de ato obsceno (CP, art. 223). Cumpre não confundir o objeto mate­rial do crime e o “corpo de delito”, ainda que possam coincidir; este é constituído do conjunto de todos os elementos sensíveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos (arma, vestes da vítima, papéis etc.).

Nas palavras do Professor Luiz Regis Prado[14]:

Tipicidade objetiva e subjetiva: Duas são as condutas incriminadas no artigo 63 do CDC: omitir, que corresponde a não fazer o que juridicamente devia fazer: dizeres (frases) ou sinais (desenhos) ostensivos (visíveis) sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, entendidos como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art; 3º, §1º, CDC) nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade; deixar expressa o ato de abster-se, de omitir de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.

Trata-se a primeira conduta descrita (omitir), de crime omissivo puro, onde o agente não responde pelo resultado, mas pela conduta omissiva, pelo não fazer.

Como objeto material da conduta tem-se a embalagem do produto ou qualquer meio de publicidade relativa ao produto.

Ressalte-se ainda que não se trata de omissão de qualquer informação acerca do produto, mas daquelas relativas a eventual periculosidade ou nocividade a ele inerente. De forma que estes termos nocividade e periculosidade, que padecem de melhor técnica na sua utilização pelo legislador, devem ser analisados pelo juiz no caso concreto.

A segunda conduta (deixar de alertar) consubstancia-se, também, em crime omissivo próprio, onde se pune aquele que se abstém de ressaltar, notificar ou alertar, quanto a periculosidade de um produto ou serviço (art. 3º, § 2º, CDC), sendo obvio que para a configuração deste crime exista perigo ou risco ao consumidor.

O Crime do artigo 63, do CDC, é punível, em suas duas modalidade, tanto na forma dolosa, quanto em sua forma culposa. De forma que, por tratar-se de elemento interno do agente, na prática torna-se muito difícil a comprovação de que se a omissão ocorreu pela vontade do agente, ou por sua não observância ao seu dever objetivo de cuidado.

Trata-se de ação penal pública incondicionada, e, portanto, tem como agente ativo o Órgão do Ministério Público.

Àquele que condenado pela prática da conduta em epígrafe poderá ser cominada as penas privativas de liberdade e de multa, previstas no próprio artigo 63, do CDC, e, em caso de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (arts. 44/45 do CP), cumulativamente, ou de forma alternada, as penas de interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de grande circulação a expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação e prestação de serviços à comunidade.

---

[1] Cf; Calais-Auloy, J.; Steinmetz, F., op. cit, p. 2 , citado por PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.70.

[2] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.69/70.

[3] Mont, M. F. Da proteção penal do consumidor: o problema da (des)criminalização no incitamento ao consumo, p. 69. Vide , também, Amaral, L. O. de O. História e fundamentos do Direito do Consumidor. RT, 648, 1989, p. 34.

[4] Monte, M. F., op. Cit., p. 71.

[5] Ibidem, p. 71.

[6] NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 4ª ed. Editora Saraiva, São Paulo:2004, p. 3.

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – v. 1 - Parte Geral. 16ª ed. Editora Saraiva, São Paulo: 2012. E-book: item 1.1. Da concepção de Direito Penal.

[8] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.72.

[9] Costa Júnior, P.J. da. Crimes contra o consumidor, p. 71.

[10] Idem, Ibidem.

[11] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.73.

[12] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – v. 1 - Parte Geral. 16ª ed. Editora Saraiva, São Paulo: 2012. E-book: item 1.4.2.

[13] Op. Cit. 15.1.3.

[14] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 6ª ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo:2014, p.77.


*evite plágio,  indique a fonte*
RODRIGUES, B.L.S., Delitos das Relações de Consumo: Introdução e o Crime de Omissão de Periculosidade ou Nocividade de Produtos e Serviços, visto em brunolsrodrigues@blogspot.com, acessado em ____________

DEFESAS DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO FORÇADA: AÇÕES AUTÔNOMAS DE DEFESA DO EXECUTADO

Além dos institutos já abordados até aqui existem outros mecanismos processuais que possibilitam ao executado, em certas hipóteses, defender-se por meio de ação de conhecimento autônoma, e, portanto, mais do que um mero incidente do processo de execução (impugnação ao cumprimento de sentença) e mais do que um processo incidental (embargos do executado), e que por óbvio não há de ser confundida com a objeção de executividade.

Desta feita, a ação autônoma do executado pode ter por desígnio direto e principal combater a execução ou a pretensão creditícia, quanto objetivar outros fins, sendo a inviabilização da execução apenas uma decorrência do seu desfecho, podendo ser proposta antes mesmo de instaurado o processo executivo, ou até mesmo depois do encerramento deste. Podendo ainda varia quanto a via de tutela empregada, que na generalidade dos casos tratar-se-á de aça ode conhecimento, tramitada pelo rito ordinário.

Neste sentido Didier Jr[1]:

O devedor/executado pode ainda defender-se com a propositura de ações autônomas em que se discute o título executivo ou a dívida. A ação rescisória da sentença, a ação de anulação/revisão de um negócio jurídico, a ação de consignação em pagamento, a ação declaratória de inexistência de relação jurídica, a ação de anulação de auto de infração são exemplos de demandas propostas pelo devedor/executado com o objetivo de discutir o título executivo ou a dívida. A essa forma de defesa deu-se o nome de defesa heterotópica (porque exercida fora do ambiente do procedimento executivo) do executado ou defesa do executado por meio de ação autônoma de impugnação. Em todos esses casos, essas ações (defesas heterotópicas) são prejudiciais à execução.

           

            Sendo assim, embora não exista regramento legal dessas formas de ações heterotópicas, ou ações autônomas de impugnação, dispõe o art. 585, § 1º, do CPC que: “a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”, bem como dispõe o artigo 38 da Lei de execuções fiscais ao estabelecer hipóteses de discussão judicial fora do processo de execução.

1.        Finalidade da demanda

As ações de impugnação autônomas do executado, assim como nos embargos e na impugnação ao cumprimento de sentença, poderão atacar o mérito do crédito exequente (inexistência ou inexigibilidade do débito, por exemplo), ou mesmo aspectos processuais da execução (hipótese em que a ação autônoma visa nulidade da penhora e dos consequentes atos expropriatórios, alegando impenhorabilidade, ou impugnar a validade da hasta pública ou da alienação por iniciativa privada). Sendo perfeitamente cabível, ainda, que uma ação autônoma atinja tanto a pretensão creditícia quanto aos aspectos processuais da execução.

2.        Momento da propositura e limites de cabimento da ação autônoma

O momento da propositura da ação de impugnação autônoma pode ser considerado antes da ação de execução, durante, e depois, cabendo ainda distinção entra a ação de execução de título extrajudicial ou execução fundada em título judicial.

Quando a execução for fundada em título judicial, as matérias passiveis de veiculação poderão sofrer significativa redução. Isto pois, o título judicial é protegido pela coisa julgada, de modo que as matérias nele constantes não podem mais ser discutidas, a exceção da ação rescisória e da ação anulatória de sentença arbitral (Lei 9.307/1996, art. 33). Podendo tratar ainda de extinção, modificação, ou impedimento da obrigação constante do título, por fato posterior, ou, ainda, quando o título judicial não se revestir da coisa julgada material, sobre qualquer matéria (exemplo a execução fundada em obrigação instituída nos termos do artigo 273 do CPC).

Tratando-se de título extrajudicial, por força de disposição constitucional (art. 5º, XXXV, CRFB/88), não encontra óbice o suposto devedor em intentar ação heterotópica que tenha por escopo matéria relativa à inexistência total ou parcial do crédito, à inexigibilidade, ou ainda aspectos formais do documento (ex. a declaração de que este não é título executivo).

As matérias supramencionadas podem ser igualmente aplicadas na ação de impugnação autônoma proposta pelo devedor no curso da ação de execução (tratando-se de execução de título extrajudicial ou de execução de título judicial), o que nos leva a interessante questionamento: A falta tempestiva de oposição de embargos ou impugnação implicaria perecimento do direito do devedor?

            De pronto pode-se negar a indagação. Isto, pois, a não oposição de embargos à execução, ou a ausência de impugnação ao cumprimento de sentença, gera preclusão da faculdade do executado em defender-se naqueles autos, sendo a preclusão fenômeno endoprocessual, e portanto não implica coisa julgada. Pelo que perfeitamente cabível ao devedor oferecer ação de impugnação autônoma nas condições aqui previstas, a exceção, é claro, das hipóteses em que os embargos ou a impugnação ao cumprimento de sentença, eram as únicas medidas processuais cabíveis.

           

            As ações autônomas propostas pelo executado depois do término da execução, por sua vez deverão respeitar eventual coisa julgada (improcedência dos embargos ou da impugnação ao cumprimento de sentença), e os limites temporais como prazos prescricionais (ação de repetição de indébito) e prazos decadenciais relativos à invalidação dos atos do processo.

3.        Eficácia sobre a execução – Possível emprego de medida urgente

Verificado o perigo de danos graves com o prosseguimento da execução, e apresentando o devedor fundamentos relevantes à demanda proposta (requisitos do art. 273 do CPC), poderá obter medida urgente, ainda que em sede de ação rescisória (art. 489 do CPC).

Via de regre as ações (impugnação autônoma e execução) serão conexas, não se operando esta apenas quando aquelas ações subordinarem-se a critérios absolutos.

Por fim cumpre observar que a decisão na ação impugnativa autônoma, quando julgada procedente, e respeitando-se os limites da coisa julgada conforme já exposto, terá eficácia a desconstituir os atos executivos praticados, a exceção do art. 694, caput, e §2º, do CPC.

De forma diferente não poderia dispor a Lei adjetiva Civil, por homenagem ao princípio da segurança jurídica, cabendo em todo caso, antes de aperfeiçoada a alienação, a desistência do adquirente nos mesmos termos que os já expostos no item 2.10.: Embargos à adjudicação, à alienação e à arrematação.

---

[1] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São Paulo:Podium, 2013, p. 408.


*evite plágio,  indique a fonte*
RODRIGUES, B.L.S., Defesas do Devedor na Execução Forçada: Ações Autônomas de Defesa do Executado, visto em brunolsrodrigues@blogspot.com, acessado em ____________

SUPERSIMPLES: REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

                 Com muita alegria publico esse artigo, pois hoje vi a materialização de algo que eu acreditava quando ainda estava na graduação, e que tem sido uma grande luta da classe dos advogados.

        Conforme matéria disponibilizada no site Conjur (http://www.conjur.com.br/2014-jun-04/camara-aprova-supersimples-reducao-tributos-advogado), em 03.06.2014, foram aprovadas algumas reformas na Lei do Supersimples. Entre elas a possibilidade dos advogados utilizarem-se desse regime tributário mais brando, e a correção, também, de um problema que também foi abordado na minha monografia: a necessidade de se adotar critérios objetivos para a seleção de quem se enquadraria ou não neste sistema de tributação mais brando.

                   Sendo assim, segue a minha monografia apresentada na graduação em 2012.

             

          1.   INTRODUÇÃO

O referencial teórico do presente trabalho encontra-se na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, responsável pela implantação do regime tributário diferenciado às pequenas e micro empresas, também conhecido como “Supersimples”, norma responsável pela atual regulamentação do instituto, onde é possível observar a conceituação de micro e pequena empresa, bem como, os tributos a serem recolhidos em documento único e demais informações pertinentes ao assunto.

Analisando o processo de evolução constitucional que resultou na limitação do Estado à proteção única dos interesses dos titulares legítimos de sua Soberania, qual seja o povo, tem-se que é seu dever promover o bem comum, orientando-se pelas regras pelo povo editadas através de seus representantes, de forma impessoal e igualitária.

Contudo, será que realmente estaria o Regime Tributário Diferenciado da Lei complementar 123/2006 de acordo com os preceitos de igualdade esculpidos por tantos anos de luta e evolução? E ainda, levando em consideração a existência de regras de proibições, bem como a de exceções as regras de proibição de adesão a este regime tributário, seriam estas regras de proibição legítimas?

O presente estudo terá por objetivo responder estas duas questões formuladas, justificando a sua importância na enorme competitividade empresarial observada hodiernamente, onde pequenos incentivos ou facilitações podem resultar no bem ou mal-estar financeiro da empresa, o que importaria em verdadeira desobediência ao princípio da isonomia esculpido como garantia fundamental na Carta Magna.

E ainda, quanto aos critérios adotados para eleição dos contribuintes abrangidos por este instituto, seriam eles legítimos? Atingiriam a finalidade precípua do instituto em questão? Estariam de fato contribuindo para o bem comum, ou servindo apenas para a proteção de interesses pessoais, e, desta forma, não guardando qualquer compatibilidade com os preceitos tributários e constitucionais resultantes de tantos anos de construção e reconstrução do Estado enquanto instituição?

A resposta a tais questões é, portanto, o norte do presente Trabalho de Conclusão de Curso.

Mister observar que observada a não compatibilidade do instituto objeto de estudo com os ditames do atual sistema constitucional, principalmente no que tange ao princípio da isonomia, bem como os seus critérios de eleição dos contribuintes beneficiados por este regime diferenciado demonstraria verdadeiro retrocesso jurídico-social, pelo que representaria a figura do povo voltando a ter seu futuro ditado por interesses pessoais, e não mais pelo bem comum, sendo o último a finalidade legítima do Estado Democrático de Direito, reconhecido como tal Carta Política pátria.

2.   SISTEMA TRIBUTÁRIO

O presente estudo tem por objeto o Regime Tributário Diferenciado instituído pela Lei Complementar 123/2006 que está enquadrado no ramo do Direito Tributário, sendo este relativo o ramo do Direito responsável pela normatização da relação Fisco-contribuinte.

Por esse motivo torna-se necessário a esta pesquisa, a compreensão básica da atividade tributária exercida pelo fisco face ao contribuinte.

            Nesse aspecto, transcreve-se  as lições da Professora Miriam Petri Lima de Jesus Giusti[1], para uma breve introdução acerca do Sistema Tributário Nacional:

O sistema Tributário Nacional encontra-se atualmente estabelecido no Título VI, Capítulo I, da Constituição Federal, englobando os artigos 145 a 162, e consiste no conjunto de regras e princípios que regem a tributação no Brasil, de forma a assegurar a autonomia do Direito Tributário relativamente aos demais ramos do Direito.

Determinadas, assim, as regras e os princípios tributários pela Constituição Federal, o restante da disciplina tributária fica a cargo da regulamentação em nível infraconstitucional. Desse modo, enquanto a sistematização da matéria tributária decorre do exercício do Poder Constituinte, seu regulação impões o Poder Legislativo ordinário que, obviamente, é hierarquicamente inferior ao primeiro.

            Após esta noção acerca da disciplina tributária, é preciso, antes de adentrar nas implicações da matéria, situá-la no âmbito da atividade Estatal a fim de se compreender melhor o objeto de estudo. E de outra forma não poderia ser senão construindo-o a partir da atividade financeira do Estado.

2.1. ATIVIDADE FINACEIRA DO ESTADO

Para entender a finalidade financeira do Estado é imperativo observar as preleções do Professor Kiyoshi Harada[2]:

Basicamente, a finalidade do Estado é a realização do bem comum. A noção de bem comum é difícil e complexa. Podemos conceituá-lo como sendo um ideal que promove o bem-estar e conduz a um modelo de sociedade, que permite o pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, ao mesmo tempo em que estimula a compreensão e a prática de valores espirituais. Para o atingimento dessa finalidade, o Estado desenvolve inúmeras atividades, cada qual objetivando tutelar determinada necessidade pública. Algumas dessas necessidades são exclusiva, por exemplo, aquelas concernentes à segurança pública, à prestação jurisdicional etc. Tais atividades representam os interesses primários do Estado , sendo indelegáveis em função da indisponibilidade do interesse público. Outras representam interesses secundários do Estado. São as chamadas atividades complementares do Estado, que tento podem ser desenvolvidas diretamente pelo poder público, como pelas concessionárias de serviços públicos, normalmente constituídas de empresas estatais.

Para o desenvolvimento dessas atividades estatais, antigamente, o Estado valia-se de requisição de bens e serviços de seus súditos, de colaboração gratuita e honorífica destes no desempenho de funções públicas e do apossamento de bens de inimigos derrotados na guerra. O Estado moderno substituiu, acertadamente, esses processos pelo regime da despesa pública, que consiste no pagamente em dinheiro dos bens e serviços necessários à realização do bem comum. Daí a atividade financeira do Estado que visa à busca do dinheiro e a sua aplicação para consecução das necessidades públicas primárias, que são aquelas de interesse geral, satisfeitas exclusivamente pelo processo do serviço público. [...]

Podemos conceituar a atividade financeira do Estado como sendo a atuação estatal voltada para obter, gerir e aplicar os recursos financeiros necessários à consecução das finalidades do Estado que, em última análise, se resumem na realização do bem comum.

            Esta atividade financeira desenvolvida pelo estado possui como fonte de recursos duas espécies de captação de receitas, as receitas originárias e as derivadas, de acordo com Ricardo Alexandre[3]:

Para obter receitas originárias, o Estado se despe das tradicionais vantagens que o regime de direito público lhe proporciona e, de maneira semelhante a um particular, obtém receitas patrimoniais ou empresariais. A título de exemplo, cite-se um contrato de aluguel em que o locatário é um particular e o locador é o Estado. O particular somente se obriga a pagar o aluguel porque manifesta a sua vontade ao assinar o contrato,não havendo manifestação de qualquer parcela do poder de império estatal.

            Já, quanto às receitas derivadas[4]:

“Na obtenção de receitas derivadas, o Estado, agindo como tal, utiliza-se das suas prerrogativas de direito público, edita uma lei obrigando o particular que pratique determinados atos ou se ponha em certas situações a entregar valores aos cofres públicos, independentemente da sua vontade. Como exemplo, aquele que auferiu rendimento será devedor do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (imposto de renda), independente de qualquer manifestação volitiva.”

            Entendida a atividade financeira do Estado, na busca pelo bem comum, cumpre ressaltar que este adotou como fundamento, no artigo 1º, IV, de sua carta política, os “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”. Pelo que teve, em muito, restrita a sua atuação na área de arrecadação de receitas originárias, restando para o seu financiamento as fontes de receita derivada. Nesse sentido:

Art. 173,CRFB/88 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme definidos em Lei. 

            Evidente, pois,  a importância da matéria objeto da discussão, vez que trata da principal fonte de receita do Estado para a consecução do bem comum, que se dá através da tributação, regulada pelo Direito Tributário.

2.2. DIREITO TRIBUTÁRIO ENQUANTO RAMO AUTÔNOMO DO DIREITO

Neste tópico é preciso observar os elementos integrantes do Direito Tributário pelos quais se dá a constatação de que esse ramo do Direito é dotado de autonomia relativa, pois, o Direito é uno e, portanto, indivisível, sendo sua separação por ramos necessária, apenas, para melhor compreensão de sua sistemática e de seus institutos, além da sua interação com os diferentes aspectos da sociedade. Nesse sentido, Luciano Amaro ensina que:

Dado que o ordenamento jurídico é um todo uno, não se pode reconhecer vida própria e independente a nenhum de seus setores. Cada qual dos ramos do direito se relaciona com os demais, embora possa ser tratado de maneira especializada e assumir ares de relativa autonomia.[5]

Outrossim, inicialmente cumpre ressaltar a expressa separação didática constitucional, que confere a esta matéria um capítulo inteiro, dispondo sobre suas regras próprias de regência, não aproveitando, portanto, às outras sistemáticas da atividade financeira do Estado.

Ademais da sistemática própria, constitucionalmente reconhecida, o Direito Tributário é regido por institutos e princípios que lhe são peculiares e, ainda, outros de natureza diversa da tributária como, por exemplo, o instituto da responsabilidade solidária que tendo sua conceituação no Direito Civil é relativizada para que se ajuste ao sistema normativo-jurídico tributário.

Quanto a autonomia relativizada, conclui o Professor Luciano Amaro[6]:

“Portanto, se se quiser dizer que o direito tributário goza de autonomia legislativa (por ser objeto de conjuntos de normas dirigidas especificamente à disciplina dos tributos), ou que possui autonomia científica ( por abrigar princípios e institutos não comuns a outros ramos do direito) e que desfruta, ademais, de autonomia didática (por ser ensinado em cadeiras autônomas nos cursos jurídicos), é preciso sublinhar que, em todos esses aspectos, a autonomia PE sempre relativa. Não se pode, por exemplo, falar do imposto de renda sem o conhecimento de um sem-número de conceitos que se encontram definidos não nas leis ou nos códigos tributários, mas na lei civil, comercial, trabalhista etc. O próprio conceito jurídico de pessoa (como ente sujeito de direitos e obrigações), de pessoa física, de pessoa jurídica, de sociedade, de casamento, de filho, de espólio, de aluguel, de salário, e inúmeros outros que permeiam a legislação dos vários tributos não são definidos nas leis tributárias, mas no Código Civil, na lei comercial, nos diplomas trabalhistas etc. Isso não impede que, em regra geral, a lei tributária possa modificar, para fins tributários, os conceitos dados por outros ramos do direito”.

2.3. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Conforme exposto, o Direito Tributário tem um sistema normativo próprio que lhe confere certa autonomia ante aos outros ramos do Direito, e assim de modo a lhe ser conferido também uma sistemática própria acerca das suas fontes normativas, que passa-se a estudar.

A palavra fonte que aqui se emprega, corresponde a origem, causa, nascente. Deste modo observa-se, ainda, que as fontes do Direito Tributário, subdividem-se em: fontes materiais e formais.

As fontes materiais constituem-se no elemento fático da norma jurídica, no fenômeno da subsunção. Ou seja, correspondem ao fato concreto que, ao ser observada a sua ocorrência, proporcionará o surgimento do direito descrito na norma abstrata. A única fonte material do Direito Tributário é o fato gerador.

Já as fontes formais compreendem o conjunto normativo abstrato de onde nasce o direito, a partir do momento da verificação da ocorrência de seu pressuposto fático. Ensina Kiyoshi Harada[7] que:

Fontes formais são os atos normativos ou conjunto de normas que dão nascimento ao Direito Tributário. As normas jurídicas que disciplinam as relações fáticas que compõe a formulação da hipótese de incidência tributária, as normas jurídicas que regulam o procedimento administrativo e as normas jurídicas que dispõem sobre a tutela jurisdicional em matéria tributária constituem, respectivamente, as fontes do Direito Material, do Direito Administrativo Tributário e do Direito Tributário Processual.

É notório, portanto, que na sistemática acerca das fontes do Direito Tributário, observa-se que estas se prestam como limitação ao poder de império do Estado na imposição de tributos. Acerca do tema posiciona-se a doutrina no sentido de que[8]:

Não se pode olvidar, ademais, que a própria tributação só se justifique no interesse da sociedade. Assim, é justo que o governo arrecade os tributos, desde que o faça visando a aplicação dos recursos obtidos em utilidades de interesse público e sem que o contribuinte seja onerado, além de sua capacidade de contribuir com os cofres públicos. Eis o que justifica a preocupação do Constituinte em limitar o exercício do poder de tributar.

2.4. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR

Oportunamente deve-se inferir, das disposições até então estudadas, que a matéria, trata das limitações impostas ao Estado pelo povo. Reitere-se o único legitimado ao exercício da Soberania.

Compreendidos os pressupostos apresentados, o que significaria afirmar que esse ou aquele tributo é devido ou indevido, por ter extrapolado, ou não, as limitações impostas ao poder-dever de tributar. Daí a problemática apresentada.

Estaria de acordo o Regime Tributário Diferenciado da Lei complementar 123/2006 com princípio da isonomia (que outra coisa não é senão o conceito de igualdade criado de anos de evolução sócio-filosófica)? E ainda, levando em consideração a existência de regras de proibições deste regime diferenciado, bem como a de exceções as regras de proibição de adesão a este regime tributário, seriam estas regras de proibição legítimas?

A análise da questão nada mais é do que a sobreposição dos contornos jurídicos traçados pela constituição à atividade tributária promovida pelo Estado.

2.4.1.   Princípios Tributários

Devido as várias divisões doutrinárias e nomenclaturas utilizadas ao estudo destes princípios, baseou-se, a presente pesquisa, nos ensinamentos da professora Giusti.

O primeiro princípio a ser estudado será o Princípio da Estrita Legalidade, que decorre do art. 5º, II, da Constituição Federal – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ímpar importância, é observar que, no Direito Tributário, este princípio está relacionado a legalidade em seu sentido estrito, ou seja, a lei enquanto ato privativo do Poder Legislador, o órgão responsável pela manifestação dos interesses do povo.

Por lei em “sentido estrito” deve ser entendido o comando que resulte da atividade do poder competente para criá-la, ou seja, o Poder Legislativo. Em “sentido estrito”, portanto, o comando legislativo capaz de impor a obrigação de fazer, de não fazer ou de dar deve estar consubstanciado em uma lei complementar ou ordinária ou, ainda, em um decreto legislativo, posto que esses atos normativos derivam do poder próprio para sua criação. Um decreto presidencial, por exemplo, não atenderá ao princípio da estrita legalidade[9].

            O princípio da Capacidade Contributiva determina o respeito a capacidade econômica do contribuinte em arcar com o imposto, atribuindo a este caráter pessoal.

Impostos pessoais são impostos que trazem, inseridas em sua hipótese de incidência, características pessoais do sujeito passivo como é o caso do imposto de renda. O imposto de renda PE um imposto pessoal, pois, leva em conta a pessoalidade do sujeito detentor do patrimônio. Impostos pessoais, portanto, são aqueles nos quais têm especial interesse a titularidade do patrimônio a ser tributado.

                                                                             

O Princípio da Irretroatividade refere-se ao fado de o fisco não poder cobrar tributos sobre fatos geradores (pressupostos fáticos) ocorridos antes da vigência da lei (fonte formal) que os criou, conforme se observa no art. 150, III,a, da Constituição Cidadã.

O Princípio da Anterioridade, por sua vez, relaciona-se a proibição de o fisco exigir o tributo no mesmo exercício financeiro da sua criação e desde que a lei seja publicada, pelo menos, noventa dias antes do término do exercício financeiro em questão:

Determina referido princípio a vedação às pessoas políticas de cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que a lei, que os houver instituído ou aumentado, haja sido publicada. Impõe o princípio, ademasi, que com relação a determinados tributos e em certas situações a eles relativas, a lei que os institui ou os majora será publicada, no mínimo, noventa dias antes do término do exercício financeiro. A esse lapso temporal mínimo denomina-se “noventena”.[10]

  

Existe, ainda, o princípio da Vedação ao Efeito Confiscatório, que por sua vez serve a impedir a ocorrência do desequilíbrio patrimonial do contribuinte.

  

A imposição do tributo será considerada confiscatória sempre que visar anular a riqueza do sujeito passivo, ou ainda, quando violar o princípio da capacidade contributiva. O tributo para ser justo não pode acarretar o empobrecimento daquele que o tiver de pagar.[11]

Outros dois princípios são da Não Discriminação Tributária e o da Não Cumulatividade.

No tocante ao primeiro, ensina Professora Miriam[12] que:

“Segundo esse princípio é vedado a tais pessoas políticas estabelecerem diferenças tributárias entre elas sobre bens e serviços tendo por base a procedência ou o destino. Assim, o Estado de São Paulo, por exemplo, não poderá tributar o IPVA de um carro cujo emplacamento seja de determinado município, com alíquota diferenciada daquela que instituir para os demais”.

O segundo princípio que aplicável a todos os tributos o qual utilizar-se-á, mais uma vez, das explicações da mestra Giusti[13] a sua compreensão:

...segundo  a Constituição Federal tal princípio aplica-se ao IPI e ICMS, aos impostos residuais da União e às contribuições da seguridade social arrecadadas em razão da instituição de novas formas de custeio.

E ainda, exemplifica:

                           

Ilustrando: um fabricante vende uma mercadoria para um atacadista e nessa operação paga R$ 10,00 a título de imposto. O atacadista, por sua vez, vende a mesma mercadoria ao varejista, sendo devido nessa operação o valor de R$ 20,00. Tendo em vista que na operação anterior já havia sido pago o valor de R$ 10,00, o atacadista poderá compensar essa quantia abatendo-a dos R$ 20,00 devidos e efetuando o pagamento dos R$10,00 restantes.[14]

Relativamente ao Princípio da Seletividade explicita professora Miriam que:

 O princípio da seletividade determina que o ente competente para exigir determinado tributo o faça a partir da incidência de diferenciadas alíquotas, tendo em vista o produto ou a mercadoria de que se tratar.[15]

E quanto ao princípio da Imunidade Tributária ensina:

Na verdade a imunidade impede a incidência da lei sobre o fato concreto, evitando assim o nascimento da obrigação e do crédito tributário correspondente. Quando falamos que uma operação está imune não cogitamos da possibilidade da incidência da norma, nem, tampouco, da obrigação e do crédito tributário respectivo.[16]

Por último há que se falar do princípio da isonomia tributária, já que embora todos estes princípios se tangenciem de certa forma, este é o de suma importância ao desenvolvimento da presente pesquisa. Pelo que passar-se-á a estudá-lo em capítulo próprio.

3.   PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA

Neste tópico será estudado o princípio da isonomia tributária, onde primeiramente será feito um estudo deste princípio sob a perspectiva lingüística, através da semiótica jurídica. Isto pois, o devido entendimento acerca do significado da “isonomia” ora abordada é crucial à finalidade do presente trabalho, posto que é o núcleo de toda a racionalização desenvolvida à proposta de pesquisa apresentada.

Igualmente, antes de intentar-se adentrar na esfera do conhecimento do objeto pesquisado, é necessário promover alguns esclarecimentos da metodologia cognitiva escolhida.

3.1. SEMIÓTICA JURÍDICA

Na missão árdua de se explicar o que vem a ser a semiótica jurídica, faz-se mister as preleções de Eduardo C.B. Bittar e Guilherme Assis de Almeida[17]:

  

A tarefa da Semiótica Jurídica, no atual estágio de conhecimentos, é a de exercer um papel crítico da juridicidade (Direito entendido como produção textual), papel este ladeado por um outro, o de formalizar as instâncias de estudo da juridicidade. Nesse sentido, trata-se de um saber-fazer (savoir-faire), uma tecnologia metódica voltada para odesvelamento e para a construção dos sistemas de significação jurídica. A semiótica Jurídica, em sua missçao teórica, resguarda-se de resumir-se ao mero inventário dos sígnos ou ao estudo das instâncias superficiais do discurso (v.g. a verbalidade ou a gramaticalidade normativas), para servir às estruturas profundas da significação, colocando-se a serviço do que há de precedente e do que é primeiro no sentido da produção sígnica.

É possível inferir, assim, que a metodologia cognitiva supra, busca atingir a área do objeto em estudo, a norma jurídica, a partir de uma análise crítico-discursiva, integrando a dialética entre a significação e o meio no qual se insere, que segundo os professores supracitados:

 Assim, o que se pode dizer é que o papel teórico da investigação proposta pela Semiótica Jurídica é menos o do estudo do signo, ou da linguagem formalmente conhecida, ou da estrutura lógica das proposições, e mais o estudo da significação. Os sistemas de significação jurídica contituem seu objeto, portanto. Os sistemas de significação vivem em profunda dialética com o meio no qual se inserem, de modo que sua característica de sistema mutante lhe é assegurada por uma perene criação e re-criação de suas bases, bem como por uma perene inter-ação com as novas informações e novos conteúdos de sentido que aglutina. Aqui, a signifiação é entendida como uma relação como definida pela Semiótica científico-sistêmica e, se é uma relação, a significação passa a figurar, portanto, como função semiótica. Essa dimensão permite a uma Semiótica Jurídica visualizar a dinâmica do discurso jurídico lato sensu em uma vivência mais larga que a estreiteza dos parâmetros teóricos jurídicos tradicionais oferece; permite, mesmo a visualização dialética do discurso jurídico em inter-ação social. A análise empreendida, pois, carrega consigo a versão mais profunda do fenômeno jurídico, ou seja, aquela de um sistema desde-dentro e desde-fora, em que cultura, discurso e sociedade produzem  e se determinam incessantemente.[18].

E que ainda concluem:

Mais que meio de expressão do Direito, a Semiótica assume uma abordagem do discurso jurídico como meio constituinte das práticas jurídicas. Elimina-se a idéia instrumental da linguagem jurídica que, passa a ser a própria “corporiedade” do Direito existente, ou seja, do Direito que é feito pelos tribunais, pelas delegacias, pela doutrina, pelo lesgislador.(2005, p. 436)

3.2. A ISONOMIA SOB A PERSPECTIVA DA SEMIÓTICA JURÍDICA

Considerando a metodologia adotada, fundamental torna-se, antes de tudo, observar o significado atribuído pelo vernáculo o termo é “isonomia” que, segundo o dicionário de língua portuguesa Michaelis, significa igualdade perante a lei.

            Interessante observar também que, de acordo com a mesma obra, a palavra “igualdade”, na acepção política significa “identidade de condições entre membros da mesma sociedade”.

            Pela integração destes dois conceitos, portanto, podemos inferir que, isonomia é a identidade de condições entre membros da mesma sociedade perante a lei.

            Do raciocínio supra, portanto, pode-se construir dois conceitos acerca da isonomia:

a)    os membros da mesma sociedade devem ser tratados sob as mesmas condições perante a lei.

b)    a lei deve tratar os membros da sociedade de forma a proporcionar a sua identidade social.

Dos conceitos construídos verifica-se a identidade destes com a dialética aristotélica acerca igualdade e da justiça, qual seja, “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”[19] que, por seu turno identifica o significado de igualdade encontrado na Carta Magna

3.3. PRINCÍPIO DA ISONOMIA NA CONSTITUIÇÃO

De acordo com as lições do professor Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, em toda a evolução constitucional que resultou no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos, observa-se a incompatibilidade com o conceito de igualdade que, inspirado nos pensamentos liberalistas, estabelece que a Lei deve tratar todos da mesma forma (igualdade formal). Se ao revés fosse, tornar-se-ia impossível a consecução do bem comum, já que ao tratar de forma igual pessoas diferentes estar-se-ia a valorizar a desigualdade e não a diminuí-la.

Outrossim, só cabe a interpretação do princípio da isonomia enquanto igualdade material, que se identifica com a lição magna de Aristóteles.

Ilustrando, alguns exemplos onde a Constituição Cidadã adotou a regra da isonomia material em alguns artigos são: a) art. 3º,I,III e IV; b) art. 4º,VIII; c)art. 5º IXXXVII, XLI e XLII; d) art. 7, XX, X e XX,XXXI, XXXII,XXXIV, e) art. 12, §§2º e 3º; f) art. 14, caput, g) art. 19, III; h) art. 23, II e X, art. 24 XIV, entre outros. 

Ocorre, portanto, que o próprio constituinte restou por estabelecer desigualdade de tratamento, com o fito da uma igualdade material, ou substancial. Entretanto até que ponto esta desigualdade de tratamento é constitucional?

Para responder esta resposta é preciso atentar mais profundamente às lições de Pedro Lenza ao ensinar que:

Celso Antonio Bandeira de Mello parece ter encontrado parâmetros sólidos e coerentes em sua clássica monografia sobre o tema do princípio da igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito  ao aludido princípio. O desrespeito a qualquer delas leva à inexorável ofensa à isonomia. Resta, então, enumerá-las: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de dicrímem e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.[20]

Na análise deste tratamento desigual, que se destina a promover a igualdade, deve-se primeiramente atentar para o “fator causa” da desigualdade, que pode ser de ordem econômica, social, étnica e etc. Em segundo lugar observar a conexão entre o “fator causa” e o tratamento diferenciado, por exemplo, se este é realmente idôneo ao alcance da finalidade pretendida e, por último, a correspondência lógica entre a conclusão sintetizada e os interesses do sistema constitucional pátrio e os juridicizados, pelo tratamento diferenciado promovido pelo Estado que deve harmonizar-se com os princípios e com a sistemática legal constitucional, bem como com os demais princípios gerais do Direito.

Como exemplo tem-se a forma de custeio da Seguridade Social, que é custeada por toda a sociedade. Representa, pois, um exemplo da promoção da igualdade material pelo Estado, vez que visa a assistência doa socialmente desamparados, embora custeada por toda a sociedade.

Atente-se que estas contribuições compulsórias estão em perfeita consonância com os objetivos constitucionalmente estabelecidos no art. 3º da Constituição Cidadã que dispõe:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I-              Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II-             Garantir o desenvolvimento nacional;

III-            Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV-           Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

E igualmente com a sistemática adotada, vez que obedece ao disposto nos art. 194 e 195 da CRFB.

Assim, ao menos em tese, o meio utilizado é idôneo a diminuição do fator gerador da desigualdade social, de ordem econômica, cultural, etc.

3.4. PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA

Superada as considerações acerca da isonomia na Constituição Cidadã, passa-se a analisar os efeitos deste princípio sob o prisma do Direito Tributário, tópico de ímpar importância nesta mopnografia.

Acerca deste princípio temos as lições de Kiyoshi Harada[21]:

O princípio genérico da igualdade  de todos perante a lei está inscrito no art. 5º da CF. O princípio específico da igualdade de todos perante o fisco é uma decorrência natural do princípio genérico, mas os constituintes de vários países julgaram necessária a inserção desse princípio tributário nas Constituições promulgadas após o advento da Revolução Francesa.

O princípio da isonomia tributária encontra-se no art. 150,II, CF que veda, o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibindo qualquer diferenciação em razão da ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Mais uma vez tem-se a reprodução do pensamento aristotélico quanto o conceito de igualdade, pois, contribuintes que se encontrem em situação de equivalência patrimonial não poderão ser tratados de forma diferenciada. Desigualdade, aqueles que se encontrem em situação de não equivalência devem ser tratados por normas diferentes, conforme a sua capacidade contributiva.

            O ilustre professor Harada, ainda faz duas advertências de suma importância sobre o tema, no seguinte sentido:

É oportuno ressaltar que, quando o tratamento diferenciado, dispensado pelas normas jurídicas, guardar relação de pertinência lógica com a razão diferencial (motivo do tratamento discriminatório), não há que se falar em afronta ao princípio da isonomia. Da mesma forma, não afronta esse princípio quando a lei elege determinada situação objetivamente considerada para prescrever a inclusão ou exclusão de determinado benefício, ou imposição de certo gravame[22].

E continua:

Por derradeiro, convém não confundir o princípio jurídico da isonomia com a errônea interpretação ou aplicação de texto legal, gerando situação de desigualdade em confronto com as soluções dadas aos vários outros casos concretos sobre o mesmo assunto. Exemplo: dois prédios geminados, idênticos em tudo, tiveram os valores venais fixados diferentemente para efeito de lançamento do IPTU; um deles foi avaliado em R$ 380.000,00 e o outro, em R$ 980.000,00, resultando na cobrança de impostos por valores díspares. Não houve, no caso, afronta ao princípio da isonomia, pois, de duas, uma; ou houve subavaliação no primeiro caso, ou ocorreu uma superavaliação no segundo caso, ambas as hipóteses não toleradas por lei.[23]

Importante destacar, após a análise das preleções supra, que os critérios de diferenciação deverão ser objetivamente considerados, ou seja, considerando os elementos mínimos estipulados para a concessão do referido determinado benefício.

4.   REGIME TRIBUTÁRIO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

Hodiernamente é evidente a enorme competitividade empresarial na busca pelo lucro e pelo sucesso de mercado,  a cada dia em proporções mais gigantescas. Isto de modo a fazer com que as pequenas empresas sejam “engolidas” pelas táticas e pelos investimentos realizados pelas grandes empresas, ou pelos grandes grupos empresariais.

Por esta razão vários países do mundo incentivam e apóiam as Micro e Pequenas empresas (MPE), vez que estas são desprovidas de estrutura que as possibilite de enfrentar o custo desproporcional de uma empresa de porte mais elevado, bem como toda a burocracia relativa aos tributos devidos, o que acaba por desestimular o micro e o pequeno empresário na manutenção de suas atividades.

4.1. BREVE HISTÓRICO EVOLUTIVO

O regime tributário diferenciado das Micro e Pequenas Empresas, que tem tratamento diferenciado determinado pelo art. 179, da Constituição Cidadã, foi instituído pela Lei nº 9.317, de 11 de dezembro de 1996. Esta lei criou o sistema integrado de pagamento de impostos, conhecido como SIMPLES, tendo algumas alterações inseridas pela lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998.

No artigo 9º, XIII, da mencionada lei existe a vedação a opção do SIMPLES em relação as empresas prestadoras de serviços profissionais, sendo que com o advento da Lei 10.964 de 28 de outubro de 2004, excluiu-se dessas proibições cinco tipos de serviços, facultando o retorno ao SIMPLES, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 2004.

A Emenda Constitucional nº 42 de 2003, estabeleceu a exigência de lei complementar para reger a matéria, conforme explica o professor Kiyoshi Harada[24]:

... veio determinar que a lei complementar estabeleça a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados NE que se refere ao ICMS, às contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, sobre a receita ou o faturamento, ou a que vier substituí-a, sobre o lucro, sobre a importação de bens ou serviços do exterior, e às contribuições para o PIS/PASEP (art. 146, III,d, da CF). Realmente, essa matéria estava a exigir uma disciplinação no âmbito nacional, para homogeneizar as legislações das três esferas impositivas. Outrossim, o parágrafo único do art. 146, acrescentado pela EC nº 42/2003, possibilita a instituição, por lei complementar e por opção do contribuinte, do regime único de arrecadação de impostos e contribuições da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, conhecido como SUPERSIMPLES. O recolhimento deverá ser unificado e centralizado, com a distribuição imediata das parcelas cabentes a cada entidade política, podendo a arrecadação, a fiscalização e a cobrança ser compartilhadas pelos entes tributantes, mediante adoção de cadastro nacional único de contribuintes. Se implementado, esse SUPERSIMPLES será de grande valia para a avaliação de resultados, com vistas à futura instiuição de um Sistema Tributário com menos tributos. Com a entrada em vigor do novo regime preconizado pela EC nº42/03, cessarão os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do art. 94 do ADCT.

Com aplicação nas três esferas políticas, foi sancionada, com 11 vetos, a Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, responsável pela implantação do regime tributário diferenciado das MPE (micro e pequenas empresas), conhecido como Supersimples.

4.2. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

A empresa cumpre ressaltar, oferece importantíssimo papel social, motivo pelo qual se faz necessária a existência de incentivos que estimulem e permitam o desenvolvimento de suas atividades.

Ressaltando a função social da empresa tem-se a decisão do STJ, no Agravo Regimental no conflito de competência nº 105.215 – MT (2009\0094513-9), tendo como relator o ilustre Ministro Luis Felipe Salomão, na qual pede-se vênia a transcrevê-la:

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E JUIZO TRABALHISTA. LEI N. 11.101\05. PRESERVÇÃO DOS INTERESSES DOS DEMAIS CREDORES. MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO E A MANUTANÇÃO DE EXECUÇÕES INDIVIDUAIS. PLANO DE RECUPERAÇÃO APROVADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

A empresa, reconhecidamente, possui ímpar importância no desenvolvimento econômico da sociedade, participando do crescimento produtivo, da otimização dos serviços prestados, da expansão das oportunidades de emprego, de modo a impulsionar a sociedade. Sendo indiscutível, assim, sua importância na sociedade, é o dever do Estado assegurar os requisitos mínimos necessários ao desenvolvimento da empresa.

4.3. BREVE ANÁLISE DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

Passa-se a análise do regime tributário diferenciado das micro e pequenas empresas, começando por situar o seu fundamento constitucional, e alguns pontos pertinentes a sua legislação, como o conceito de micro e pequena empresa, a evolução legislativa e etc.

4.3.1.   Na constituição

O regime tributário diferenciado das Micro e Pequenas Empresas este previsto na Constituição Federal, em seu artigo 179, que dispõe:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

O legislador Constituinte, ao atribuir ao regime diferenciado das micro e pequenas empresas, o fez no Título VII referente à Ordem Econômica e Financeira, no capítulo referente aos princípios gerais da atividade econômica.

Logo, a proteção ao desenvolvimento destas empresas é um princípio constitucional que a reconhece a vital importância destas no desenvolvimento econômico nacional, bem como a situação de exposição as imposições de mercado ditadas pelas grandes empresas

4.3.2.   Conceito de Micro e Pequenas Empresas

Conforme a Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 2006, que manteve o mesmo critério do regime da lei 9.317/96, são consideradas microempresas as que possuem receita anual não superior a R$ 240.000,00, e empresas de pequeno porte aquelas que possuem receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 e não superior a R$ 2.400.000,00.

Adotando o mesmo critério objetivo a lei complementar nº139 de 10-11-2011, restou por elevar a receita bruta anual para R$ 360.000,00 e R$ 3.600.000,00 respectivamente, e para o empreendedor individual a receita bruta anual foi elevada para R$ 60.000,00.

Importante consideração a ser feita aqui foi a feliz utilização, pelo legislador, de critérios objetivos, de forma a se tratar igualmente os contribuintes em posição de igualdade contributiva.                                                                                                

                                                                                                                 

4.3.3.   Tributos que integram o Regime Diferenciado

No regime diferenciado são recolhidos por intermédio de  documento único, com alíquotas menores, os seguintes tributos: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ); Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL); Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS); Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS\PASEP); Contribuição Social Incidente sobre a Folha de Remuneração; Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços (ICMS); e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

4.3.4.   Regras de Proibição de Adesão ao Regime Diferenciado

 Existem quatorze hipóteses de vedação a opção do regime tributário diferenciado que se baseiam no capital constitutivo da empresa, na função do exercício de atividade intelectual, na natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, constituindo profissão regulamentada ou não; na verificação de débitos para com as Fazendas Públicas ou com o INSS, entre outros, conforme previsto em seu artigo 17,  LC 123/2006 que abaixo transcreve-se:

Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

II - que tenha sócio domiciliado no exterior;

III - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;

IV – (REVOGADO)

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;

VII - que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;

VIII - que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;

IX - que exerça atividade de importação de combustíveis;

X - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:

a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes; 

b) bebidas a seguir descritas: 

1 – alcoólicas; 

2 – refrigerantes, inclusive águas saborizadas gaseificadas; 

3 – preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante, com capacidade de diluição de até 10 (dez) partes da bebida para cada parte do concentrado;  

4 – cervejas sem álcool;

XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;

XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

XIII - que realize atividade de consultoria;

XIV - que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis;

XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS;

XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.

§ 1^o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5^o-B a 5^o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.

§ 2^o Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar.

§ 3^o (VETADO).

§ 4^o Na hipótese do inciso XVI do caput, deverá ser observado, para o MEI, o disposto no art. 4^o desta Lei Complementar.

Em surpreendente decisão a Corte Suprema, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.643/DF, relativo à Lei 9.317/96 – SIMPLES, entendeu que:

A Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL ajuizou ação direta perante o STF argumentando que a exclusão das sociedades de profissionais liberais das vantagens tributárias e administrativas decorrentes do SIMPLES, independentemente da receita bruta auferida por tais sociedades, consistiria num tratamento diferenciado para contribuintes em situações equivalentes e, portanto, agressão ao princípio da isonomia [25].

A Suprema Corte entendeu que o tratamento diferenciado destinado às Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte tem por objetivo conferir-lhes condições de concorrerem com as grandes empresas, bem como diminuir a informalidade, considerando-as como fonte de emprego.

Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do simples aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado” (SF,Tribunal Pleno, ADI 1.643/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 05.12.2002, DJ 14.03.2003).[26]

            Contudo, apesar do STF ainda não ter enfrentado semelhante demanda quando a Lei Complementar 123/06, observa-se ser perfeitamente cabível os fundamentos da decisão supra quanto ao Supersimples, mais especificadamente em seu artigo 17, XI. Pelo que forçosamente dever-se-ia entender tal proibições como constitucionais, não fosse as malsinadas exceções as regras de proibição editadas, conforme se estudará mais adiante. 

           

5.    O PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA E O REGIME DIFERENCIADO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

5.1. REGIME DIFERENCIADO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Primeiramente, observando a regra geral objetiva adotada pelo legislador, qual seja o faturamento de R$ 360.000,00 para as microempresas, R$ 3.600.000,00 para as empresas de pequeno porte e 60.000,00 para o empreendedor individual – observa-se perfeita consonância com o princípio da isonomia. Porque por serem pessoas de menor poder econômico, cabe ao Estado protegê-las instituindo, para tanto, o regime tributário diferenciado.

Note-se que as empresas beneficiadas pelo Supersimples, nem sempre podem se utilizar de serviços de assistência específicos à gestão de suas responsabilidades tributárias, tais como, a contratação de um escritório de contabilidade e/ou de advocacia tributária, por desinteressar o pequeno e o micro empresário a manutenção de suas atividades, vez que raras vezes ele tem conhecimento específico para atuar nesta área, ficando, portanto, a mercê da burocracia tributária imposta a ele pelo Estado.

5.2. PROIBIÇÃO INCONSTITUCIONAL QUANTO ÀS ATIVIDADES INTELECTUAIS

Dentre as hipóteses de exceções elencadas no artigo 17, XI, da Lei complementar 123/03 constam as:

que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não.

Conforme esta proibição explica o professor Kyioshi Harada[27]:

O legislador vedou a opção pelo SIMPLES Nacional exatamente as sociedades organizadas para o exercício de atividades intelectuais que deveriam estar merecendo incentivos do Estado. Tamanha discricionariedade afronta, não só, o princípio da razoabilidade, um limite imposto pelo próprio legislador, como também, o disposto no art. 179 da CF.

Cumpre observar que no artigo 179 da Constituição Federal impõe o regime tributário diferenciado as MPE, “assim definidas em lei”.  Igualmente uma vez definidas as empresas que se enquadram no regime estudado, não caberia ao legislador, utilizando-se de critérios subjetivos, instituir exceções ao benefício do regime diferenciado, senão vejamos:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Observe-se que as exceções do artigo 17 da Lei Complementar que trata do regime tributário diferenciado das MPE são de inconstitucionalidade flagrante, pois ao mesmo tempo em que desrespeitam o disposto no artigo 179 da Carta Política, também não se pautam pelo princípio da isonomia, trata desigualmente contribuintes que se encontram em mesma situação, ofendendo todo o conceito e todas implicações estudadas acerca da igualdade buscada pela Constituição da República Federativa do Brasil. E isto  justamente pela via contrária na busca pela igualdade, já que, como o próprio professor Kyioshi Harada explica, as atividades intelectuais são as que justamente, precisam de incentivos estatais. 

5.3. EXCEÇÕES À REGRA DE PROIBIÇÃO

  

Surpreendentemente, já não bastassem as hipóteses de exceção arbitradas ao paladar dos critérios subjetivos do legislador, em que pese a respeitável decisão da Corte Suprema, existem ainda as exceções às regras gerais de exceção, conforme dispõe o parágrafo 1º do artigo 17 c.c. art. 18, parágrafo 5º -B, XIV, observado o disposto no parágrafo 22-B.

Igualmente, não bastasse a inconstitucionalidade deflagrada na exceção ao regime, imposta pelo legislador, este repetiu a conduta sem a devida observância aos preceitos constitucionais, em especial ao princípio da isonomia, ao instituir a exceção a regra de exceção.

Quando ao assunto comenta ainda o professor Harada[28]:

Tantos são os detalhes nas regras de exceção à regra geral de proibição de opção pelo regime diferenciado que se tem a impressão de que o legislador agiu sob encomenda de grupos interessados.

Bem como[29]:

Não faz sentido manter-se a disposição inconstitucional que veda a opção pelo regime diferenciado por parte de profissionais que prestam relevantes serviços à sociedade, de um lado, e, de outro lado, ir, aos poucos, abrindo exceções permitindo o ingresso no SIMPLES Nacional desta ou daquela categoria de profissionais, tudo ao sabor dos interesses do momento.

O ilustre professor[30] explica, ainda, que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar nº 90/2010, prevendo uma ampliação do rol de exceção às regras de exceção, a fim de se incluir os prestadores de serviço de engenharia e arquitetura, sob o fundamento de que tais profissões carecem de estímulos e valorização.

Enquanto isso, os advogados que a exemplo dos engenheiros e arquitetos exercem profissão legalmente regulamentada e que são considerados indispensáveis à administração da Justiça, nos termos do art. 133 da CF, ficam de fora do benefício do regime diferenciado.[31]

Note-se que é flagrante o desrespeito ao princípio da isonomia tributária, ainda em se tratando de profissionais liberais. Isto, pois, seria no mínimo ingenuidade do legislador imaginar que um profissional liberal, um advogado, por exemplo, ganhando menos de R$ 240.000, ao ano, tenha condições de concorrer em igualdade de condições patrimoniais com um advogado sócio de um escritório que percebe anualmente valor superior à R$ 3.600.000,00.

Outrossim, vislumbra-se no julgado mencionado verdadeira ponderação política, pró-fisco, que se agrava com as várias exceções às regras de exceções do Supersimples, que não guardam qualquer ligação com princípio da  isonomia tributária.

6.    CONCLUSÃO

Pelo que foi apresentado nesta monografia é possível concluir-se que a República Federativa do Brasil, por ter como fundamento a livre iniciativa impõe aos seus jurisdicionados a entrega compulsória de pecúnia a fim de realizar o bem comum.

Entretanto, em que pese a supremacia do interesse público, o Estado não é detentor de poder ilimitado, devendo pautar-se pelos limites constitucionalmente estabelecidos.

Outrossim, mister a criação de um ramo do Direito específico para cuidar da atividade financeira do Estado, qual seja, o Direito Financeiro, que entre seus desdobramentos deu origem ao Direito Tributário, ramo do Direito cuja complexidade e institutos próprios o conferiram o status de ramo autônomo. Ramo este no qual se insere a matéria objeto de estudo do presente trabalho.

Dentre os princípios tributários existe o princípio da Isonomia Tributária, que se trata da igualdade substancial, a fim de promover equilíbrio nas relações que rege.

O princípio da Isonomia Tributária encontra-se no art. 150, II da CF, o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibindo qualquer diferenciação em razão da ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Conclui-se deste modo, que mais condizente com o pensamento aristotélico quanto o conceito de igualdade deve ser a aplicação do princípio da Isonomia Tributária, de forma a tratar os desiguais nas justas medidas de suas desigualdades.

Após a análise do princípio da isonomia tributária, pode-se observar que a empresa exerce verdadeira função social, sendo imprescindível a sua manutenção para o bom desenvolvimento da economia pátria.

Atentando-se para este fato o nobre legislador restou por instituir regimes tributários diferenciados para as Micro e Pequenas Empresas, dentre eles o Supersimples (Lei Complementar 123/06), objeto de estudo desta pesquisa.

Por todo o exposto, pôde-se concluir ainda, que embora acertadamente o legislador tivesse adotado critérios objetivos à definição do que seriam as Micro e Pequenas Empresas, não se utilizou do mesmo raciocínio à criação de exceções as regras de proibição a emprego deste regime tributário mais brando por diversas categorias profissionais, de modo a não guardar qualquer relação ao princípio constitucional da isonomia.

Tal inferência restou por constatada ao analisar-se mais atentamente o fundamento do voto vencedor da ADI 1.643/DF, onde o Supremo Tribunal Federal, resguardando os interesses do Fisco, entendeu por constitucional as proibições da Lei 9.317/96 (SIMPLES), que guardam muita semelhança com as proibições da Lei Complementar 123/06. Isto pois, conforme o entendimento da suprema corte, a finalidade do benefício tributário foi o de proteger as Micro e Pequenas empresas, que possuem vulnerabilidade econômica, bem como desestimular a informalidade destas. Entretanto, os nobres julgadores simplesmente não analisaram o fato de que estas situações de desigualdade concorrencial também se verificam com as sociedades enquadrados nas hipóteses de proibição de aderência ao regime tributário em questão.

Igualmente não guardam qualquer relação com o princípio da isonomia tributária as hipóteses de exceção à regra de proibição do Supersimples. Pelo que não se pautam por qualquer critério objetivo, ou ao menos levam em conta em aspecto algum a capacidade tributária de cada contribuinte.

Pelo que restou comprovado tratar-se de verdadeiro retrocesso jurídico-social, mais representando a figura do povo voltando a ter seu futuro ditado por interesses pessoais do que pelo bem comum, e mão contrária a finalidade legítima do Estado Democrático de Direito, reconhecido como tal Carta Política pátria. Devendo exceções arbitrárias ser consideradas inconstitucionais, a fim de verem-se expurgadas do ordenamento jurídico pátrio, por não guardarem qualquer relação com o princípio constitucional da isonomia, e por consequência com o da isonomia tributária.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS                                              

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4ª ed., Editora Método, 2010.

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ª ed., Editora Saraiva, 2010.

ANDRADE, Maria Margarida de. Introdução à Metodologia do Trabalho Científico. 10ª ed., Editora Atlas, 2010

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de Almeida. Curso de Filosofia do Direito. 4ª ed., Editora Atlas, 2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Manual de Direito Tributário Brasileiro. 1ª ed., Editora Del Rey, 2011.

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012.

LENZA, Pedro.Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed., Editora Saraiva, 2010.

MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 2ª ed., Atlas, São Paulo, 2007.

MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia de Pesquisa no Direito. 5ª ed., Editora Saraiva, 2009.

---

[1] GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Manual de Direito Tributário Brasileiro. 1ª ed., Editora Del Rey, 2011. p.1

[2] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012. p. 3-4.

[3] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4ª ed., Editora Método, 2010. p.38

[4] op. Cit. p. 38

[5] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ª ed., Editora Saraiva, 2010. p. 30.

[6] Op. Cit. p. 30-31

[7] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012. p. 303

[8] GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Manual de Direito Tributário Brasileiro. 1ª ed., Editora Del Rey, 2011. P.22

[9] Op. Cit. p. 31

[10] Op. cit. p. 35

[11]  Op.cit. p. 39

[12] Op. cit. p. 41

[13] Op. cit. p. 42

[14] Op. cit. p. 42

[15] Op. cit. p. 43

[16] Op. cit. p. 43.

[17] BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de Almeida. Curso de Filosofia do Direito. 4ª ed., Editora Atlas, 2005. p. 432

[18] Op. cit. p. 435.

[19] BARBOSA, Rui apud LENZA,Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2010, p. 751

[20]LENZA, Pedro.Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed., Editora Saraiva, 2010. p. 752

[21] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012. p. 377.

[22] Op. cit. p. 378

[23] Op. cit, p. 378

[24] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012. p. 489.

[25] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 4ª ed., Editora Método, 2010, p. 93.

[26] Op. Cit. p. 93.

[27] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012. p. 491.

[28] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 21ª ed., Editora Atlas, 2012. p. 493.

[29] Op. cit. p.493.

[30] Op. cit. p.493.

[31] Op. cit. p.493.

---

*evite plágio,  indique a fonte*
RODRIGUES, B.L.S., SUPERSIMPLES: REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E O PRINCÍPIO DA  ISONOMIA, visto em brunolsrodrigues@blogspot.com, acessado em ____________