1. Considerações
Iniciais
Conforme ensina o Professor
Vicente Greco Filho[1],
os Embargos, na versão original do Código de Processo Civil, eram a defesa
geral do executado, podendo tratar de diversas matérias conforme tratar-se de
execução de título judicial ou extrajudicial.
Uma das peculiaridades do
regime antigo dos embargos à execução era a necessidade de, na maior parte das
vezes, “prévia segurança do juízo” para a sua apresentação, o que criava
inúmeras dificuldades ao executado ao exercício de sua defesa no processo de
execução, que deu surgimento a exceção (ou objeção) de pré-executividade, que
será tratada em tópico próprio.
Com as diversas alterações
do Código de Processo Civil, em especial a Lei 11.232/2005, modificou-se
substancialmente os sistemas de execução de certos títulos judiciais e o
sistema de execução das sentenças em geral, denominado cumprimento de sentença, que passou a ser uma fase executiva do
procedimento comum, instaurando-se, assim, um sincretismo processual.
Anota Cássio Scarpinella
Bueno[2]:
Até o advento das
Leis ns. 11.232/2005 e 11.382/2006 prevalecia o entendimento de que o devedor
ou, mais precisamente, o executado, defendia-se dos atos jurisdicionais
executivos praticados contra o seu patrimônio valendo-se de uma ação, os
chamados “embargos à execução”. A disciplina dada a esta “ação de embargos à
execução” era a mesma independente de a execução se fundar em título executivo judicial ou extrajudicial. Tal indistinção guardava estreita relação com a
própria unificação da disciplina da execução fundada em título judicial ou
extrajudicial no Código de Processo Civil antes das “Reformas”, em especial as
modificações trazidas pelas Leis ns. 8.952/1994 e 10.444/2002, além dos dois
diplomas legislativos já colocados em destaque (v., em especial, o n. 1 do
Capítulo 1 da Parte II).
Com o advento da Lei n. 11.232/2005 criou-se a figura da impugnação (art. 475-L e 475-M), sendo este o instituto processual pelo qual o executado questiona o “cumprimento de sentença”, ou seja, a execução de título judicial, e preservando-se os embargos à execução Lei n. 11.382/2006, como a defesa processual do executado nos processos de execução de título extrajudicial (art. 745), dando-lhe regime jurídico distinto.
Segundo
Marcus Vinícius Rios Gonçalves[3]:
O Código de Processo
Civil mostrou acentuada preocupação de não permitir, no processo de execução,
atos de natureza cognitiva. A ela ficaram reservados atos satisfativos, de
cunho material, que visam transformar a realidade, na busca da satisfação do
credor. Por isso, como regra, estabeleceu que a defesa do devedor no processo
de execução deve ser feita fora dele, em uma ação incidente, de cunho
cognitivo, denominada embargos de devedor. Neles o devedor suscitará as defesas
que tiver, para a cognição do juízo.
2.
Natureza
Jurídica
Nos dizeres de Marcelo
Abelha[4]: A natureza jurídica dos embargos do executado, consoante a esmagadora
doutrina, incluindo a alienígena, é de que o referido instituto é mesmo uma
ação incidental à execução, nos mesmos moldes do modelo germânico, e não
somente uma mera resposta do executado com funções análogas à da contestação
existente no processo de conhecimento.
Esclarecendo ainda[5]:
Se compararmos as
matérias, de rito ou de mérito, que podem ser alegadas por intermédio dos
embargos do executado, certamente que tenderemos a dizer que os mesmos têm
natureza jurídica de defesa. Analisando cada inciso do art. 741 do CPC
(embargos destinados À Fazenda Pública), possivelmente no convenceríamos mais
ainda de um possível papel de defesa desse remédio processual. Se, ainda, por
cima, lermos o art. 745 do CPC, veremos que o próprio CPC faz uma comparação
entre o que pode ser alegado pelos embargos do executado e as matérias de defesa que poderiam ser opostas em um
processo de conhecimento. Como se disse, todos esses aspectos nos levariam
inelutavelmente a considerar os embargos como meio de defesa e não de ataque.
Por outro lado, não é
por amor a literalidade dos dispositivos do CPC que regulam o procedimento dos
embargos (arts. 736, 738, 740), que inclusive aludem a seu término por
sentença, que nos faz crer que esse seja o único motivo para considerá-lo como
uma verdadeira ação que é oposta pelo executado contra o exequente. As razões
são fruto de engenhosa técnica legislativa.
Sendo
assim, é preciso ter em mente que o processo de execução, ou módulo executivo[6], foi sistematizado pelo
legislador com vistas a um desfecho único: a satisfação do crédito exequendo,
criando-se, dessa forma, uma sequência lógica de atos processuais objetivando
essa finalidade.
Posto
isso, vislumbra-se a impossibilidade de qualquer discussão ou contraditório
sobre o mérito, ou mesmo quanto à relação processual executiva, vez que o
oferecimento da defesa, criando-se um incidente cognitivo, implicaria tumulto
na direção e sequência dos atos executivos. Justificando-se, deste modo, um
incidente separado, à parte, mas conexo com o seu objeto de ataque.
Neste
sentido, Theodoro Júnior[7]:
Sua natureza jurídica
é a de uma ação de cognição incidental de caráter constitutivo, conexa à
execução por estabelecer, como ensina Chiovenda, uma “relação de causalidade
entre a solução do incidente e o êxito da execução”.
Não são os embargos
uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de
conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao
pedido do credor. Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque,
exercitando contra o credor o direito de ação constitutiva, uma nova relação
processual, em que o devedor é o autor e o credor, o réu.
Sendo
assim, ao objetivar a desconstituição da relação jurídica derivada do título
executivo, é possível inferir que tratam-se, os embargos, de ação constitutiva,
”uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor, o réu”[8].
Outro
motivo para atribuir a natureza jurídica de ação aos embargos do executado,
valendo-nos, novamente, das lições de Marcelo Abelha[9]:
ao tratá-los como
ação e não como uma simples defesa, o legislador manteria a eficácia abstrata
do título executivo, obrigando o devedor a provar as alegações formuladas em
sua “defesa” (rectius = ação) com
fulcro no art. 333 do CPC, fossem elas, ou não, exceções substanciais ou
simples alegações de nulidade do processo de execução. O encargo da prova
sempre caberia ao executado, em outro processo, respeitada a eficácia abstrata
do título executivo e o desfecho único do procedimento executivo.
Segundo
Araken de Assis[10]:
Os embargos assumem,
no direito pátrio, a qualidade de ação de oposição à execução, quer abrigando
exceções substantivas (v.g., art. 741, VI), quer controvertendo questões
processuais da execução (v.g. art. 741, III). É o único remédio que trava a
marcha do processo executivo, a teor do art. 739, §1º, efeito que somente
desaparece após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante.
Nas
palavras de Vicente Greco Filho[11]:
Os embargos do
devedor são o meio de defesa deste, com a natureza jurídica de uma ação
incidente que tem por objeto desconstituir o título executivo ou declarar a sua
nulidade ou inexistência.
Nas
palavras de Luiz Rodrigues Wambier[12]:
Os embargos do
executado (ou de devedor) são ação de conhecimento, geradora de processo
incidental e autônomo, mediante a qual, com a eventual suspensão da execução, o
executado impugna a pretensão creditícia do exequente e a validade da relação
processual executiva..
Entretanto, cabe-nos, aqui,
registrar o entendimento dissonante de Cássio Scarpinella Bueno[13]:
Para este Curso,
contudo, a “ação” é conceito mais amplo, que não se confunde com a formulação
de um pedido de tutela jurisdicional. Nele devem ser compreendidos não só o
rompimento da inércia da jurisdição (o agir
em juízo, portanto), mas também o atuar
ao longo do processo, que é o que permite, ao longo da atuação do próprio
Estado-juiz, a participação das partes.
Analisada a questão
desta perspectiva, não há como sustentar que os embargos sejam “ação”, uma nova
e substancial diversa “ação”, exercitada por um novo e diverso processo. No
máximo, naquela perspectiva, trata-se da mesma ação já exercitada e que, ao
longo do processo, vem sendo exercida.
No caso dos embargos,
contudo – e isto vale também para a “impugnação” (v. n. 1.1 do Capítulo 1) -, a
questão vai além. Não há sentido em sustentar que os “embargos à execução”
segam uma “ação” na qual o executado exerce em juízo a sua “defesa”. Trata-se,
justamente por força deste seu objetivo principal, de defesa do executado em
face do exequente. Não Ação.
E
conclui:
Nesta perspectiva, os
“embargos à execução” são a forma pela qual o executado exerce a sua defesa,
verdadeiramente postergada por razões de ordem política, nos casos em que, a
partir da apresentação de um título executivo extrajudicial ao Estado-juiz,
legitimam-se, de palno – e independentemente de contraditório ou defesa prévias
-, a prática de atos executivos voltados a satisfazer o direito tal qual
retratado no título.
3.
Classificações dos Embargos do Executado
Conforme critério de
classificação sugerido por Theodoro Júnior[14], os embargos do
executado, ou embargos do devedor, podem ser divididos em: i) embargos ao
direito de execução; e ii) embargos aos atos de execução.
Os embargos ao direito de
execução são os que destinam-se a impugnar, ao credor, o direito de propor a
execução forçada (ex. hipóteses de pagamento, novação, ou remissão da dívida),
podendo-se chamá-los, também, de embargos
de mérito, uma vez que com eles se ataca a pretensão de direito material do
exequente.
Por sua vez, nos embargos
aos atos executivos, é contestado, pelo devedor, a regularidade formal do
título, da citação, ou de algum ato sucessivo do processo, ou sua oportunidade.
“São, pois, embargos de rito ou de forma, não de mérito, como ocorre, por
exemplo, com os embargos à arrematação”[15]. Caracterizando-se,
portanto, como ataque processual à pretensão executiva.
Estes embargos aos atos
executivos subdividem-se em: a) embargos de ordem; e b) embargos elisivos,
supressivos ou modificativos.
Os
primeiros destinam-se a anulação do processo, atacando a impropriedade formal,
incapacidade postulatória, inexistência do título etc. Já os últimos tratam do
benefício de ordem, da impenhorabilidade, direito de retensão etc.
O
ilustre professor, justifica a importância dessa classificação pelo fato de que
apenas a sentença dos embargos de mérito
faz coisa julgada material, ao passo que os embargos de rito ou forma apenas
fazem coisa julgada formal. Havendo, ainda, reflexos no que tange a competência
jurisdicional.
Observe
que quando tratar-se de embargos de mérito, o juízo competente ao seu
julgamento será o da execução, já quando tratar-se de embargos de rito ou
forma, ter-se-á como competente o juízo deprecado (art. 747).
Explica ainda que, na
sistemática jurídica coeva, os embargos oponíveis à execução podem ser[16]:
a) Embargos do devedor (arts. 736 a 747); e
b) Embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054).
Os embargos do devedor,
outrossim, acham-se subdivididos, por especialização procedimental, em três
tipos diferentes:
a) Embargos à execução contra a Fazenda Pública (arts. 741 a 743);
b) Embargos à execução (título extrajudicial) (arts. 745 e 745-A); e
c) Embargos à adjudicação, alienação ou arrematação (art. 746).
Neste
sentido, preleciona, o professor Wambier[17], que a lei dividiu os
embargos conforme i) o momento em que devam ser propostos e ii) a matéria que,
diante da autoridade do título executivo, possam veicular.
Quanto ao critério temporal,
o momento em que devam ser propostos, os embargos poderão ser: à execução, ou
de primeira fase (oponíveis tão logo o executado, uma vez citado, ingresse na
relação processual); ou embargos à arrematação e à adjudicação, também
denominados “de segunda fase” (destinam-se À arguição de aspectos processuais e
de mérito surgidos depois de exaurida a faculdade de interposição dos embargos
à execução, ou, de primeira fase.
Sendo certo ainda, que os
embargos de primeira fase comportam uma subdivisão, quanto a matéria que possam
veicular, podendo ser:
(i) Na
execução fundada em título judicial (art. 741 e seguintes) é vedado abordar
matérias que foram ou deveriam ter sido tratadas no procedimento que levou a
formação do título, sendo indiferente ele estar ou não revestido de coisa
julgada. Afinal parte-se da premissa de que a parte já teve o a oportunidade
processual adequada (procedimento cognitivo) para exercitar a sua defesa.
Neste
sentido explica o professor Wambier[18]:
Antes da Lei
11.232/2005, como já indicado, os embargos eram utilizáveis na generalidade das
execuções fundadas em titulas judiciais. Com tal lei, previu-se em regra o
cabimento de impugnação ao cumprimento da sentença, em lugar dos embargos. Mas
os embargos À execução de título judicial não foram integralmente extintos.
Mesmo de acordo com a disciplina instaurada pela Lei 11.232, eles continuam
existindo – nomeadamente no caso de execução contra a Fazenda Pública (cf. nova
redação do art. 741, dada pela Lei 11.232/2005). Eles também continuam
utilizáveis nas execuções de fazer e não fazer e de entrega de coisa fundadas
em sentença arbitral, acordo extrajudicial homologado judicialmente etc. (v. n.
15.1, letra e, n. 16.12 e n. 17.3, acima) – hipóteses em que deverá ser
observada a limitação de matérias estabelecida no art. 741.
(ii) Já
quando tratar-se de embargos à execução fundada em título executivo
extrajudicial (art. 745, V) é possível arguição de qualquer matéria de defesa.
Cabendo esclarecer aqui, que em se tratando de execução de título
extrajudicial, o título executivo não foi instituído sob o crivo do
contraditório, pelo que diferentemente não poderia dispor a norma, por perfeita
homenagem aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo
legal.
Neste sentido dispões o art.
745 da Lei adjetiva Civil que:
Nos embargos, poderá o
executado alegar:
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título
apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de
título para entrega de coisa certa (art. 621);
V - qualquer matéria que
lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.
Neste diapasão, o Prof. Marcelo Abelha[19]:
Quando se diz
“qualquer matéria” no texto legal citado, quer-se dar uma amplitude inerente ao
fato de que o título executivo foi formado sem que tenha passado pelo crivo da
cognição judicial. Todavia, só não se pode esquecer que a referida amplitude é
delimitada pela finalidade dos embargos do devedor, qual seja, a de opor-se à
exequibilidade do crédito reclamado e/ou relação processual executiva, sob pena
de os embargos à execução terem a sua função desvirtuada.
No
que se refere a nulidade da execução (art. 745,I, do CPC), trata-se de perfeita
homenagem ao princípio da nulla executio
sine titulo, pelo que descaracterizado o título executivo – se não
corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586) – a ação deverá
ser julgada improcedente, por carência de condição da ação.
O
inciso II do artigo em estudo prevê o cabimento dos embargos À execução para
questionar a penhora e a avaliação do bem penhorado. Cabendo, neste ponto,
ressaltar a amplitude de discussão que abrange o instituto.
Em
sede de embargos o devedor poderá atacar tanto a penhora incorreta (penhora que
recaia sobre bem absolutamente ou relativamente impenhorável), a penhora que na
observa a ordem do art. 655, como a avaliação equivocada do bem penhorado.
Fazendo-se
um breve hiato neste ponto, urge destacar importante observação de Cássio
Scarpnella Bueno[20]:
De qualquer sorte, o
que a lei pressupõe, na normalidade dos casos, até como forma de ir ao encontro
de uma maior celeridade, otimização e, por isto mesmo, eficiência e
racionalização da atividade jurisdicional, é que todos os atos executivos sejam
questionados pelo executado de uma vez só. E o instante procedimental adequado
para tanto é, justamente, o dos embargos à execução. Para fato superveniente,
cabe a apresentação da defesa respectiva pelo executado tão logo tenha ciência
de sua prática (v. n. 6, supra).
Tem-se,
também, a hipótese de excesso de execução ou cumulação indevida de execuções
(art. 745,III).
As
hipóteses de excesso de execução estão previstas no artigo 743 do Código de
Processo Civil, e ela se dá quando: i) o credor pleiteia quantia superior a do
título; ii) quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; iii)
se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; quando o
credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do
devedor (Art. 582); e iv) se o credor não provar que a condição se realizou.
Aqui
cumpre lembrar o disposto no §5º, do art. 739-A: “quando o excesso de execução
for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o
valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de
rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento”.
Por
fim, cabem os chamados embargos por retenção de benfeitorias (art. 745, IV),
que se justificam especialmente pelas obrigações de dar coisa (certa ou
incerta).
Quanto
a esta última hipótese tem-se interessante jurisprudência colacionada por
Theotônio Negrão[21]:
Art. 745: 17. Não
opostos embargos de retenção, o réu poderá cobrar o valor das benfeitorias
através de ação de indenização (STJ-Bol. AASP 1.864/289 j, RT 627/88, RJTJESP
112/416, JTA 100/186). As benfeitorias e acessões por ele feitas são
indenizáveis porque, do contrário, se permitiria o locupletamento ilícito do
vencedor, em detrimento do vencido (JTA 100/186; cf RJESP 130/313).
Pelo
que se pode perceber que se tratam de embargos elisivos, supressivos ou modificativos dos efeitos da execução[22],
segundo a classificação proposta por Theodoro Humberto Júnior, e, portanto,
apenas produzem preclusão formal, ou, endoprocessual. Não criando óbice a parte
fazer valer seu direito por ação própria.
4.
Condições
Objetivas
No que tange as condições
objetivas à oposição dos embargos à execução, estes só poderão ser recebidos se
tempestivos, nos termos do artigo 739, I do CPC.
Sendo assim, o prazo a
oposição dos embargos à execução é de 15 dias, a contar da juntada do mandado
de citação devidamente cumprido. E no caso de citação por carta precatória, o
prazo fluirá a partir da juntada da comunicação, do juízo deprecado ao juízo
deprecante, nos autos da execução.
A redação atual do
art. 738, caput, do CPC, não deixa
dúvidas quanto ao termo inicial da contagem do prazo, que na ocorre mais da
juntada aos autos da prova de que o devedor foi intimado da penhora, mas da
juntada do mandado de citação devidamente cumprido. Trata-se de uma das mais
importantes inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006, que dissociou o prazo
dos embargos da existência de prévia penhora ou depósito de bens.(Rios
Gonçalves[23])
Quando a citação se der por
edital, deverá ser aplicada a regra geral contida no artigo 241, V, do CPC,
pelo que o prazo fluirá depois de findo o prazo do edital.
A inobservância do prazo à
oposição dos embargos gera a preclusão da faculdade de embargar, exceto quando
se tratar de fato novo (ex. embargos à arrematação e à adjudicação).
Neste sentido anota Nelson
Nery Júnior[24]:
Momento de arguir a
retenção. Tanto pode ser levantada no processo de conhecimento quanto nos
embargos do devedor. O fato de o réu não haver formulado o pedido de retenção
no processo de conhecimento não o impede de fazê-lo sob a forma de embargos do
devedor.
No
que tange aos embargos à arrematação, explica Wambier[25]:
Os embargos à
arrematação, À alienação (por iniciativa particular) e à adjudicação serão
propostos no prazo de cinco dias (art. 746, caput),
contados do aperfeiçoamento do ato embargado. A arrematação se aperfeiçoa com a
assinatura de seu auto pelas pessoas a que alude o art. 694 (v. n. 10.8); a
adjudicação, com a assinatura do respectivo auto (art. 685-B, caput).
Outrossim,
ainda atentando-se ao aspecto temporal dos embargos tem-se interessante
anotação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery[26]:
Embargos apresentados
fora do prazo legal. Devem ser liminarmente rejeitados. Deve, contudo, o juiz,
ao proceder À leitura da petição inicial dos embargos, levar em consideração
eventual alegação do executado relativa à nulidade do ato citatório ou da
intimação da penhora. Isto porque, se esta é uma alegação do devedor e nulo for
considerado o ato, discutível é o início da contagem do prazo e discutível a
intempestividade dos embargos. Além disso, a alegação de nulidade da citação ou
da intimação do executado, por versar sobre temas tratados em normas de ordem
pública, pode ser feita nos autos da execução independentemente de embargos e
pode ser reconhecida pelo juiz ex officio,
independentemente de alegação da parte.
Em
tratando-se de vários executados, o prazo à oposição dos embargos deverá ser
contado individualmente, devido ao caráter autônomo desses.
Assim os embargos
década devedor têm caráter autônomo e independente, de modo que a falta de
citação de um deles na execução, por exemplo, é irrelevante em face da ação
incidental, seja no tocante à regularidade
da relação processual, seja quanto à contagem do prazo de defesa. Vale
dizer:”estabelecido litisconsórcio passivo facultativo entre dois coobrigados
solidários, a falta de citação de um deles não obsta o prosseguimento de
execução em relação ao outro, que citado, deve pagar ou nomear bens à penhora”.
( Humberto Theodoro Júnior)[27]
Pelo
que pode-se dizer que os embargos devem ser opostos no prazo de 15 dias ( 5
dias nos casos de embargos à arrematação ou á adjudicação), a contar do
aperfeiçoamento da citação ou do ato embargado, independentemente de haver
outros coexecutados, diante da autonomia que se opera entre eles.
Evidenciando-se que nos casos de embargos à execução fundado em título
judicial, embargos à arrematação, à alienação e à adjudicação sofrem limitações
às matérias que podem veicular. Merecendo ainda o respeito aos requisitos
gerais de deferimento da inicial (art. 739, II, e art. 282 c.c. art. 598), por
tratar-se de processo comum de conhecimento.
Por
fim cumpre esclarecer que se tratando os embargos de matérias alheias aos
limites já estudados, merecerão rejeição parcial quanto a tais matérias. E que
caso o embargante ofereça exceção de competência, impedimento ou suspeição do
juízo, está não terá o condão de suspender o prazo para a oposição dos embargos
à execução, conforme já apontado pelo Superior Tribunal de Justiça[28].
5.
Legitimidade
São legitimados à oposição
dos embargos todos os executados, e, em duas hipóteses excepcionais, o curador
especial do executado.
Todos ou qualquer um
dos executados. Qualquer das pessoas que figurem no polo passivo da execução,
ou seja, qualquer dos executados, tem legitimidade para opor impugnação, ou
seja, qualquer dos executados, tem legitimidade para opor impugnação, quando
essa execução tiver por fundamento um título judicial, ou embargos, em caso de
execução por título extrajudicial – quer a penhora haja recaído ou esteja por
recair sobre bens seus, quer somente sobre bens de outro litisconsorte passivo
da execução. Sendo a solidariedade passiva o nexo que mais comumente leva a
incluir dois ou vários sujeitos como demandados em um processo de execução, é
natural que todos eles tenham interesse em resistir a esta porque, chegando ela
ao fim e sendo sacrificado o patrimônio de um deles, cada um dos demais
responderá nos limites de sua quota (CC, art. 283). A jurisprudência dos
tribunais brasileiros é pacífica e reiterada nesse sentido, inclusive a do
Superior Tribunal de Justiça. (Cândido Rangel Dinamarco[29])
Persistindo
ainda, a hipótese de terceiros ingressarem como assistentes, e nesse sentido:
Quanto à
legitimidade, pode apresentar embargos o devedor, figurando no polo passivo o
credor. Mas, como se viu no capítulo próprio, podem ser atingidos pela execução
terceiros responsáveis (arts. 592 e s.), os quais têm interesse jurídico,
também, em desfazer o título, podendo, em consequência, também embargar. Se o
devedor oferecer embargos, os terceiros podem ingressar como assistentes. Os
terceiros apresentação embargos do devedor se pretenderem atacar o título; se
pleitearem apenas a exclusão se sua responsabilidade ou a não-sujeição de seus
bens, a medida correta será a dos embargos de terceiro.
Araken
de Assis anota interessante observação acerca do assunto[30]:
Legitima(m)-se,
ativamente, a esta demanda, o(s) executado(s) e, passivamente, o (s)
exequente(s). Dá-se, em relação À demanda executória, um fenômeno de cruzamento
subjetivo. Invertem-se as posições originárias: o devedor passa a ser
embargante e o credor, embargado. Daí parece razoável elevar à estrita condição
de parte ativa legítima, nos embargos do art. 746, ‘quem, não sendo o devedor,
teve, no entanto, bem particular seu, embora adquirido em fraude, sujeito :à
constrição’, consoante afirmou a 3ª Turma do STJ. Tal pessoa ostenta a condição
de terceiro, cabendo a ela os respectivos embargos (art. 1.046). Ao revés,
exato se mostra negar legitimidade ativa do fiador, porquanto o credor não
requereu a sua citação. Como qualquer problema de legitimidade, semelhante
regra se vincula a uma situação material. Segundo o art. 736, caput, o
executado se oporá à execução mediante embargos. Ora, a designação ‘executado’
possui sentido amplo, abrangendo os ‘responsáveis’.
A este ponto urge esclarecer que a possibilidade de
oposição de embargos por terceiro responsável é controvertida.
Neste sentido, reconhecendo não ser a tese prevalecente,
mas defendendo a legitimidade ativa do terceiro responsável:
Os
embargos prestam-se não só a discutir a relação obrigacional entre o credor e o
devedor, mas também a deter os mecanismos executivos, quando lhes falta
fundamento legítimo. Se a atividade executiva está recaindo precisamente sobre
patrimônio de terceiro, na condição de responsável, este é titular de interesse
legítimo para discutir, inclusive, o título autorizador desta atuação. Afirmar
que só lhe caberiam embargos de terceiro é deixá-lo sem meios de se defender.
Os embargos de terceiro servem para alguém livrar seus bens da execução,
demonstrando que eles não estão incluídos no âmbito da responsabilidade
patrimonial do executado. Ora, o terceiro pode não negar sua condição de
responsável – admitindo que, se a dívida efetivamente existisse, seu patrimônio
por ela responderia, em processo validamente desenvolvido. Pode entender,
contudo, que não há dúvida, ou reputar que a relação processual executiva
apresenta defeitos. Trata-se de temas não suscitáveis em embargos de terceiro.
Ficaria impedido, então, de combater uma execução eventualmente indevida.
Estaria à mercê de embargos interpostos pelo devedor (o qual, não tendo seus
bens atingidos, nem sempre se disporia a ajuizá-los). (Luiz Rodrigues Wambier[31])
Igualmente tem-se a hipótese de
constrição, em execução forçada promovida contra vários devedores solidários,
se os outros devedores, que não aquele quem sofreu a constrição do ato
executivo, seria detentor de legitimidade ativa a oposição de embargos à
execução.
De certo não se encontra óbice
legitimidade de tais executados, ainda mais se tendo em vista que ao término da
execução, aquele cujos bens foram expropriados poderá reaver dos demais
devedores a respectiva cota. E sendo assim, negar-lhes legitimidade a embargar
a execução, e logo após obriga-los a indenizar o executado que adimpliu o
débito, seria enorme afronta aos princípios constitucionais processuais que
fundamentam toda a nossa sistemática processual.
Atentando-se a questão do cônjuge,
agora, não é preciso desperdiçar rios de tinta a solução da questão. Quando o
cônjuge figurar no polo passivo da execução, será parte legítima à oposição de
embargos à execução, já quando não fizer parte da relação processual executiva,
deverá opor embargos de terceiro.
6.
Competência
para julgamento dos Embargos
Os embargos à execução
deverão ser opostos no juízo competente ao julgamento da ação de execução,
conforme expressa disposição legal do artigo 736, parágrafo único, da Lei
Adjetiva Civil.
Essa competência é funcional, justamente porque atribuída a
um juízo em razão de ele estar exercendo a jurisdição com referência a um outro
processo com o qual o dos embargos ou impugnação guarda íntima relação
funcional. Sendo funcional, ela é um competência absoluta, que não fica derrogada por eventuais alterações no estado
de fato (mudança de domicílio do executado – supra, n. 207).
Sendo certo assim, que não há muitos
comentários a tecer acerca das regras de competência dos embargos, a não ser no
que toca aos atos realizados por carta precatória – hipóteses em que os atos
tendentes às expropriação são lá realizados, conforme art. 658 do CPC.
O assunto é regulado pelo artigo 747
do Código de Processo Civil, que dispõe: Na execução por carta, os embargos
serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência
para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou
defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
Notório, portanto, que a competência
ao julgamento dos embargos pelo juízo deprecado é excepcional, pelo que apenas
se verificará quando os embargos tratarem unicamente
de vícios ou defeitos da penhora avaliação ou alienação dos bens.
Neste sentido preleciona o professor
Theodoro Júnior[32]:
Convém notar que a
competência do juiz deprecado é excepcional e somente ocorrerá no caso de
defesa limitada “unicamente a vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou
alienação dos bens”. Logo, se tal matéria vier a ser alegada em conjunto com
outras arguições, a competência a prevalecer será a do juiz da execução (isto
é, o deprecante). O mais recomendável, porém, é que em tais casos os embargos
sejam formulados em peças separadas, já que o processamento do feito que versa
sobre o mérito independe de aperfeiçoamento da penhora. Se o executado assim
não o fizer, o juiz poderá, a seu critério, ordenar o desmembramento dos
embargos.
Por
fim quanto à primeira parte do artigo 747, já mencionado, pode o executado opor
os embargos dirigidos ao juízo deprecado, mas estes, devida a competência
exclusiva do juízo deprecante, serão remetidos ao juízo da execução, juntamente
com a precatória cumprida, para julgamento.
7.
Procedimento
Os embargos à execução por
tratar-se de nova ação, sujeitar-se-á à distribuição, registro e autuação
próprios, conforme os artigos 166 e 251 do CPC, e autuados em apartado aos
autos do processo principal (art. 736). Do mesmo modo que deverão os embargos
obedecer a todos os requisitos da petição inicial (art. 282 do CPC), sob pena
de rejeição liminar.
Um detalhe quanto a
atribuição ao valor da causa dos embargos, é que nem sempre o valor da causa
dos embargos será o mesmo da ação principal executiva. Isto, pois, quando
requerer, o embargante, a redução da dívida, por exemplo, deverá corresponder
ao montante da diferença a ser discutida.
O pedido de citação do
embargado, por sua vez, deverá ser substituído pelo pedido de intimação, tendo
em vista já ter advogado constituído nos autos.
Quanto às custas
processuais, explica Rios Gonçalves[33] que o seu recolhimento
“dependerá do que dispuserem as leis estaduais. No Estado de São Paulo não
havia recolhimento nos embargos de devedor. Mas a Lei Estadual n. 11.608/2003
passou a exigi-lo”.
Desta forma, apresentados os
embargos, estes devem receber despacho liminar de recebimento ou rejeição.
Sendo que quanto à hipótese de rejeição liminar dos embargos discorre Vicente
Greco Filho[34]:
Se os embargos forem
rejeitados liminarmente (art. 739) porque incabíveis ou intempestivos, a
execução prosseguirá sem qualquer óbice, ainda que haja apelação, porque a
apelação não tem efeito suspensivo. Houve decisões no sentido de que a
apelação, no caso, teria efeito suspensivo, porque então não prevista no art.
520, que regula os efeitos da apelação, a hipótese de rejeição liminar dos
embargos. No sentido de nosso entendimento, sustentado no plano doutrinário e
medições anteriores, a Lei n. 8.950/94, dando nova redação ao art. 520, V
consagrou como regra legal não suspender a execução a apelação contra a
rejeição liminar dos embargos.
No
mesmo sentido é o entendimento do professor Wambier[35], ao tratar da decisão de
liminarmente rejeita os embargos à execução: “Contra ela caberá apelação (art.
513), sem efeito suspensivo (art. 520, V)”.
Recebidos os embargos, o
credor será intimado a apresentar sua resposta no prazo de quinze dias, nos
termo do art. 740 do CPC. Momento em que poderá, o exequente, apresentar todas
as matérias de defesa que visem a sustentar a validade e eficácia do título
executivo, ou dos atos praticados no processo de execução, de certo que por
óbvio não há que se falar em reconvenção.
Igualmente, após devidamente intimado a
impugnar os embargos à execução, caso o exequente não o faça não se presumirá a
veracidade dos fatos alegados ou se promoverá o julgamento antecipado da lide.
Neste
ponto, consigne-se que a falta de impugnação não deixará de se fazer presumir
verdadeiros os fatos alegados pelo embargante que não contrariem o constante no
título executivo.
Parece, todavia, mais
aceitável a tese de que, neste caso, as questões de fato não contestadas devem
ser reputadas verdadeiras, segundo a versão do embargante (Lex, JTA, 152:362),
com a condição de não estarem em contradição com o título executivo que deu
ensejo à execução (JTA, 65:252), cabendo ao julgador ‘examinar objetivamente a
prova, joeirando-a apesar da confissão ficta, pois que outra presunção, não
menos relevante, é a liquidez e certeza da dívida instrumentada pelo título
executivo pré-constituído’. (RTFR, 89:103)[36]
Após a impugnação, embora a
lei seja silente quanto a isso, conforme ensina o professor Wambier,
proceder-se-á a fase de saneamento do processo. Onde ao final caberá ao juiz
decidir se caso de julgamento antecipado da lide ou de designação de audiência
de instrução.
Sendo
certo ainda, que o pronunciamento judicial que decide os embargos, independente
de com ou sem resolução do mérito, terá natureza de sentença, e portanto
apelável, nos termos do art. 513 do CPC, ou embargos de declaração, se no caso
do artigo 533 do CPC.
Quanto aos efeitos da
apelação interposta, esta apenas terá efeito suspensivo quando a sentença
julgar pela procedência dos embargos, em homenagem ao artigo 520 do CPC,
conforme já abordado.
7.1.
Dos
Embargos meramente protelatórios
A
nova regra trazida pela Lei 11.382/2006, do artigo 739, III do CPC. Neste caso
pressupõe-se que o executado esteja manifestamente valendo-se de expedientes
protelatórios a embaraçar o prosseguimento executório, apresentando alegações
que de plano podem ser repelidas, ou que contrariarem os elementos constantes
nos autos da execução.
Sendo
assim, verificada a intenção protelatória do embargante, irrecusável a
aplicação da multa do artigo 740, parágrafo único do CPC. Conforme bem anota o
professor Cássio Scarpinella Bueno[37]:
Por esta razão é que
a multa é irrecusável e deve ser aplicada em ambas as hipóteses: de rejeição
liminar ou final dos embargos. Sua qualificação dependerá do exame do caso
concreto e do maior ou menor móvel do executado em procrastinar o andamento da
execução ou dos próprios embargos.
7.2.
Da
intervenção de terceiros
A
exceção da assistência, não há que se falar em intervenção de terceiros nos
embargos à execução, conforme interessante exemplo dado por Rios Gonçalves[38].
Imagine-se, por
exemplo, um execução ajuizada por beneficiária de seguro de vida. A seguradora
apresenta embargos aduzindo que a beneficiária não tem direito a recebê-lo, por
ser cúmplice do de cujus em
adultério, e que os beneficiários deverão ser os herdeiros. Estes podem
requerer o ingresso como assistentes simples da seguradora, pois ela tem
interesse jurídico em que a sentença lhe seja favorável.
No
mesmo sentido Fredie Didier Jr.[39] :
Realmente, não se
admite, nos embargos à execução, a denunciação a lide. Também não são cabíveis
nem a nomeação à autoria, nem a oposição, nem o chamamento ao processo. Isso
porque essas intervenções de terceiro pressupõe demandas que não podem ser
veiculadas por embargos: pretensões condenatórias e reipersecutórias, por
exemplo.
7.3.
Do
requerimento de parcelamento do artigo 745-A
Embora
não trate-se de matéria oponível em sede de embargos, e ao revés, trate-se de
manobra processual totalmente oposta a esses, imprescindível o estudo do
parcelamento judicial do artigo 745-A.
Esse
parcelamento judicial do 745-A do CPC foi um favor legal ao executado, uma das
inovações da Lei 11.382/2006. Pelo que poderá, o executado, no prazo para
embargos, reconhecendo o crédito do exequente e depositando 30% do valor da
execução, requerer o parcelamento do restante em até seis parcelas mensais,
acrescidas de juros legais e correção monetária.
Neste sentido Didier Jr[40]:
Trata-se de um
estímulo ao cumprimento espontâneo da obrigação: uma medida legal de coerção
indireta pelo incentivo à realização
do comportamento desejado (adimplemento), com a facilitação das condições para
que a dívida seja adimplida.
Os pressupostos para
a configuração deste direito potestativo do executado são a) vontade: não se
trata de imposição, mas opção conferida ao executado; b) depósito imediato de no mínimo trinta por cento do montante
executado, inclusive custas e honorários advocatícios; c) manifestação do
exequente, em respeito ao contraditório; d) não ter o executado apresentado
embargos à execução. Tem o exequente o direito de levantar o valor depositado,
até mesmo porque se trata de valor incontroverso. O restante da dívida, como se
vê, poderá ser pago em parcelas mensais sucessivas, em número não superior a
seis, acrescidas de juros e correção monetária.
E
conclui citando Theodoro Jr.: “Se se opõem os embargos, não cabe mais o
parcelamento; se se obtém o parcelamento, extingue-se a possibilidade de
embargos à execução”[41].
7.4.
Dos
efeitos dos embargos
Via
de regra, não terão, os Embargos à Execução, efeito suspensivo, conforme
dispões o artigo 739-A, caput, do
CPC. De modo que no parágrafo primeiro do referido artigo, abre-se a
possibilidade ao magistrado em conferir efeito suspensivo aos embargos diante
da relevância de seus fundamentos, ou
quando o prosseguimento executório possa causar grave dano ao executado, de
difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida.
Como se observa, os
embargos do executado, ofertados na execução fundada em título extrajudicial
são desprovidos de efeito suspensivo, podendo o juiz, todavia, conceder tal
efeito suspensivo, se o executado assim requerer e desde que preenchidos os
requisitos genéricos das cautelares: fumus
boni júris e periculum in mora.
Ademais, é preciso, para que se conceda o efeito suspensivo aos embargos, que o
juízo esteja garantido pela penhora, pelo depósito ou por uma caução. São,
pois, quatro os pressupostos para a concessão do efeito suspensivo aos embargos
À execução: perigo da demora, relevância dos fundamentos, garantia do juízo e
requerimento do executado.[42]
Por
fim, resta observar que, ainda que recebidos com efeito suspensivo, os
embargos, não será causa de impedimento a efetivação dos atos de penhora e
avaliação de bens, conforme dispõe o art. 739-A, § 6º, do CPC.
7.5.
Sentença
e Recursos
Conforme
já explicado, os embargos possuem caráter de processo de cognição, e por esta
razão, a sentença proferida deverá valer-se das regras gerais do processo de
conhecimento: examinando inicialmente os pressupostos processuais e as
condições da ação, e depois o mérito. Sendo certo ainda, que, verificando-se as
hipóteses do art. 267 do CPC, deverão, os embargos, serem julgados extintos sem
resolução de mérito.
Interessante
observação a ser feita neste ponto é a de Rios Gonçalves[43], onde explica que “para
que o credor possa desistir da execução embargada, é preciso concordância do
devedor, salvo os embargos versarem matéria exclusivamente processual (CPC,
art. 569, parágrafo único)”.
Proferida
a sentença, quando julgados improcedentes os embargos, a execução prosseguirá
normalmente, tornando-se provisória se pendente de apelação. Já quando
julgados, os embargos, pela procedência do pedido, haverá a extinção da
execução, redução do valor, ou a modificação do ato processual irregularmente
praticado.
No
que tange aos recursos, mais especificamente, cumpre lembrar que trata-se de
processo de conhecimento, pelo que havendo decisões interlocutórias carecedoras
de melhor juízo, o recuso hábil a sua
reforma será o de agravo retido, e em hipóteses excepcionais o agravo de
instrumento.
Igualmente,
da sentença caberá apelação, que poderá ser recebida tanto no efeito suspensivo
e devolutivo, ou apenas em seu efeito devolutivo, hipótese essa em que a
execução será definitiva, ainda que pendente o julgamento da apelação.
8.
Embargos
à Execução Fundado em Título Judicial contra a Fazenda Pública
Conforme já estudado, mesmo
depois da vigência da Lei 11.232/2005, não se exauriram as hipóteses de
embargos à execução fundada em título judicial contra a Fazenda Pública,
regrado pelos arts. 741 a 743 do CPC.
Sendo assim, os embargos à
execução fundada em título judicial só poderão versar sobre grupos restritos de
matérias. E nesse sentido:
Art. 741: 1a. Ainda que o título judicial seja uma
sentença homologatória de transação, os embargos não podem ir além das
hipóteses previstas no art. 741 do CPC; quaisquer vícios na transação devem ser
discutidos na ação ordinária de rescisão da sentença homologatória (CPC, art.
486), e não em sede de embargos à execução (RSTJ 140/724)[44].
Desta feita, os referidos
embargos poderão abordar: a) ausência de pressuposto de existência do processo
que se formou o título (art. 741, I); b) a falta de condições da ação executiva
– cabendo-se aqui a inexigibilidade do título (art. 741, II), a ilegitimidade
das partes (art. 741, III) e o excesso de execução (art. 741,V, e art. 743); c)
a falta de pressupostos do processo de execução – a cumulação indevida de
execuções e a suspeição e o impedimento do juiz (ambos relativos ao art. 741,
VII); d) nulidade de atos no processo executivo; e) defesas relativas ao mérito
da pretensão creditícia, fundadas em fatos supervenientes à formação do título
(art. 741, VI); e f) quando o título judicial for fundado em lei ou ato
normativo declarado inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em
aplicação ou interpretação tidas como incompatíveis com a Constituição Federal
(art. 741, parágrafo Único).
Cumpre ressaltar observação
realizada pelo professor Wambier[45] quanto ao item d,
nulidade de atos no processo executivo.
A Lei 11.232/2005
alterou a disposição em exame para dela excluir a referência à “nulidade da
execução”. No entanto, e obviamente, continuam cabendo embargos para a arguição
de nulidades na execução. Seria despropositado supor que o executado não tem o
direito de argui-las por essa via. É direito seu controlar a validade dos atos
da execução. A circunstância de que as nulidades absolutas dos atos executivos
podem ser conhecidas na execução independentemente de embargos não legitima a
vedação ao emprego desse meio, que é mais eficiente e adequado (porque permite
mais ampla instrução probatória, viabiliza a suspensão da execução etc.). De
resto, pode haver nulidades relativas (ou anulabilidades, conforme a
terminologia que se adote – v. vol. 1, n. 13.3), que nem mesmo são passíveis de
conhecimento de ofício na execução, e, portanto, estão alheias ao âmbito de
cabimento da impropriamente chamada “exceção de pré-executividade”. Nessa
hipótese, é ainda mais evidente a necessidade de cabimento dos embargos, sob
pena de ofensa às garantias do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Além disso, as nulidades na execução permanecem sendo expressamente indicadas
como hipótese de cabimento de embargos À arrematação, à alienação ou à
adjudicação, desde que supervenientes ao decurso do prazo para embargos de
primeira fase (art. 746, caput). Isso
confirma o ora exposto: não faria sentido a matéria poder ser veiculada nos
embargos de segunda fase, e não nos de primeira.
9.
Embargos
de retenção por benfeitorias
O código previa uma espécie
de embargos á execução com conteúdo particular e algumas especializações
procedimentais, que se destinava a resguardar o direito de retenção por
benfeitorias. Entretanto com as reformas do Código de Processo Civil, em
especial as Leis 10.444 de 2002 e 11.382 de 2006, esta espécie de embargos, na
própria acepção técnica da palavra espécie, deixou de existir, passando a ser
uma das matérias arguíveis em sede de embargos, constante do 745, IV do CPC.
Neste sentido, o preleciona
o Professor Theodoro Júnior[46]:
Com a inovação da Lei
nº 10.444, de 07.05.2002, que transformou a sentença da espécie em executiva lato sensu, não há mais possibilidade de
usar os embargos de retenção em face do título judicial. Toda a defesa do réu
haverá de ser manejada NE contestação, pois não havendo actio iudicati, não haverá oportunidade para qualquer tipo de
embargos, salvo apenas a hipótese de terceiro prejudicado (embargos de
terceiro). Com isso, a ação incidental de embargos de retenção ficou restrita à
hipótese de execução forçada de título extrajudicial relativo a obrigação de
entrega de coisa.
A Lei nº 11382, de
06.12.2006, por sua vez, revogou o art. 744 e colocou o direito de retenção
como m dos temas arguíveis dentro da matéria geral dos embargos à execução do
título executivo extrajudicial (art. 745, IV). Com isso, desapareceu totalmente
a figura dos embargos de retenção como um procedimento especial, tanto no
âmbito da execução judicial dos títulos judiciais como dos títulos extrajudiciais.
Após estas considerações
iniciais quanto aos embargos de retenção, nas hipóteses de execução para a
entrega de coisa, conforme já observado, poderá o executado, perfeitamente,
aduzir a existência de benfeitorias indenizáveis em sede de embargos, conforme
o disposto no artigo 745, IV do CPC.
Veja que, sendo os embargos
ação de conhecimento, o embargante deverá identificar com a mais perfeita
exatidão a sua pretensão, descrevendo, minuciosamente, as benfeitorias
realizadas, e sempre que possível estimando o custo e a respectiva valorização
do bem principal.
Outrossim, verificadas as
benfeitorias, poderá o exequente compensar os valores que deve a título de
indenização com o seu crédito relativo ao ressarcimento por perdas e danos e
pagamento de frutos, conforme arts. 1.221 do C.C., e 628 e 745, §1º, do CPC.
Por fim, o parágrafo segundo
do artigo 745, permite ao credor imitir-se na posse, depositando o preço das
benfeitorias, ou prestando caução idônea. Caso em que, apenas tratarem da retenção por benfeitorias, poderá o
embargado valer-se do benefício, ainda que os embargos tenham sido recebidos no
efeito suspensivo.
10.
Embargos
à adjudicação, à alienação e á arrematação
Conforme dispõe o art. 746:
“É lícito ao executado, no prazo de 5(cinco) dias, contados da adjudicação,
alienação ou arrematação, oferecer
embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da
obrigação, desde que supervenientes À penhora (...)”.
Inicialmente há que se
ponderar que se trata de rol não taxativo, vez que utilizou-se o legislador de
expressões genéricas, capazes de abranger todo e qualquer vício processual ou
defeito da pretensão do exequente, ocorrida depois da penhora, ou seja, depois
de superada a possibilidade de se opor embargos à execução, ou embargos de
primeira fase.
Conforme ensina o Professor
Wambier[47]:
A formula legal alude
a eventos supervenientes “à penhora”. No entanto, ela não é precisa. No regime
anterior à Lei 11.382/2006, a penhora era o marco temporal relevante para a
oposição de embargos de primeira fase (“embargos à execução”). Uma vez intimado
da penhora, abria-se, ao executado, o prazo para embargar. Daí que fazia
sentido estabelecer o momento da penhora como baliza para a definição das
matérias novas que poderiam se alegadas nos embargos de segunda fase. Todavia,
já não há mais nenhuma vinculação entre realização da penhora e cabimento dos
embargos de primeira fase. Uma coisa independe da outra. O prazo para os
embargos de primeira fase é computado a partir da juntada do comprovante de
citação aos autos – e caberá ao executado embargar, caso tenha defesa para
apresentar, tenha ou não já ocorrido penhora neste momento. Então, é
perfeitamente possível que a penhora venha a ocorrer depois (aliás, até muito
tempo depois) do momento da oposição de embargos de primeira fase (a esse
respeito, veja-se também o item seguinte). Portanto, se a função dos embargos
de segunda fase é a de conferir ao executado um instrumento específico para
arguir defeitos processuais de defesas de mérito novas, que não existiam no
momento em que lhe era dado opor os embargos de primeira fase, não há de ser
mais a penhora o marco temporal relevante para a definição de quais são essas
matérias novas. Na verdade, a alusão a “penhora” no art. 746 é um resquício do
regime anterior À Lei 11.382/2006. Tal lei até deu nova redação ao art. 746,
mas o aspecto em exame passou despercebido ao legislador. Cabe assim
interpretar sistematicamente o art. 746. “Superveniente à penhora” deve ser
compreendido como superveniente ao
momento de interposição dos embargos de primeira fase. Por exemplo, um defeito
na própria penhora, se essa tiver ocorrido depois do momento de oposição dos
embargos de primeira fase, pode ser alegado nos embargos de segunda fase (v. a
seguir).
Outrossim,
conforme explicação o ilustre professor, o prazo a oposição de embargos de
segunda fase (embargos à adjudicação, à alienação, à arrematação etc.) será de
5 dias, a contar do fato superveniente que ensejou os referidos embargos.
Desta
forma, opostos embargos de segunda fase, o adquirente do bem objeto dos
embargos, poderá desistir da aquisição, conforme art. 694, §1º, IV e art. 746,
§1, ambos do CPC.
Ocorrendo
a desistência do “adquirente”, tratando-se os embargos de defeito procedimental
da constrição, os embargos serão julgados extintos pela perda superveniente do
objeto. Caso tenham outros fundamentos, a desistência não implicará perda do
objeto da ação de embargos, e estes prosseguirão até a final decisão.
Lembrando-se, por fim, que constatada a hipótese de embargos protelatórios,
aplicar-se-á ao embargante a multa de 20% do valor em execução, que deverá ser
revertida em favor daquele que
desistiu da aquisição.
11.
Exceção
de incompetência do juízo e de suspeição ou impedimento do juiz da execução.
Por expressa disposição
legal (art. 742), deverão ser oferecidas juntamente com os embargos, as
exceções de incompetência do juízo, bem como as de suspeição ou impedimento do
juiz.
Conforme ensina Humberto
Theodoro Júnior[48]:
Os casos de suspeição
e de impedimento do juiz estão arrolados nos arts. 134 e 135. A competência é
impessoal e diz respeito ao órgão judicial apontado pela Organização Judiciária
como o encarregado da prestação jurisdicional. Já a suspeição e o impedimento
relacionam com a pessoa do Juiz, mas não afastam o processo do juízo. O
substituto legal assumirá o comando do processo em lugar do impedido ou do
suspeito.
Não deve, outrossim,
elaborar numa só peça os embargos e a exceção, embora as duas petições sejam
apresentadas a um só tempo (art. 742), salvo, naturalmente, se o único objeto
dos embargos for a exceção. É que as exceções devem ser autuadas separadamente
conforma a regra geral do art. 299.
Pondere-se aqui, que tratando-se de
incompetência absoluta deverá ser arguida na própria petição de oposição dos
embargos.
Deste
modo, recebida a exceção, o processo executivo ficará suspenso desde a sua
propositura, conforme dispõe o artigo 791, II c.c. art. 265, III, ambos do CPC.
[1] GRECO
FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: processo de
execução e procedimentos especiais. 18ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 117.
[2] BUENO,
Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3:
Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012,
Capítulo 2: Embargos à Execução.
[3] GONÇALVES,
Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito
Processual Civil: execução e processo cautelar: volume . 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 158.
[4] ABELHA,
Marcelo. Manual de Execução Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
534.
[6]
Op. Cit.
[7]
THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento de
Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p.394.
[9] ABELHA,
Marcelo. Manual de Execução Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
535.
[10] ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 9
ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.1033.
[11] GRECO
FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: processo de
execução e procedimentos especiais. 18ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 117.
[12] WAMBIER,
Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução
v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 417.
[13] BUENO,
Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3:
Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012,
Capítulo 2: Embargos à Execução, item 2 Natureza Jurídica.
[14]
THEODORO
JÚNIOR, Humberto.
Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed.
Univ. de Direito, 2008, p. 402.
[15] Op. Cit. p. 404.
[16] THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. –
São Paulo: Liv. E Ed. Univ. de Direito, 2008, p. 398.
[17] WAMBIER,
Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução
v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 419.
[19] ABELHA,
Marcelo. Manual de Execução Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.
548.
[20] BUENO,
Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3:
Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012,
Capítulo 2: Embargos à Execução, item 6.2
Penhora Incorreta ou avaliação errônea.
[21] NEGRÃO,
Theotônio, e GOUVEA, José Roberto F. Código de Processo Civil e Legislação
processual em vigor. 39ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 904.
[22]
THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed.
Univ. de Direito, 2008, p. 404.
[23] GONÇALVES,
Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito
Processual Civil: execução e processo cautelar: volume . 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 161.
[24] NERY
JÚNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. – São Paulo:Revista dos Tribunais,
2007 p. 1090.
[25] WAMBIER,
Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução
v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 421.
[26] NERY
JÚNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. – São Paulo:Revista dos Tribunais,
2007, p. 1.080.
[27] THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. –
São Paulo: Liv. E Ed. Univ. de Direito, 2008, p. 404.
[29] DINAMARCO,
Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil: IV – Execução Forçada
e Cumprimento de Sentença. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 757.
[30] ASSIS,
Araken de. Manual do Processo de Execução. 12 ed. – São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009, p.1221.
[31] WAMBIER,
Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução
v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 423.
[32] THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. –
São Paulo: Liv. E Ed. Univ. de Direito, 2008, p. 407.
[33] GONÇALVES,
Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito
Processual Civil: execução e processo cautelar: volume . 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.
[34] GRECO
FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: processo de
execução e procedimentos especiais. 18ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 122.
[35] WAMBIER,
Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução
v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 426.
[36] NEGRÃO,
Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 34 ed.
São Paulo: Saraiva, 2002, Nota 10 ao
art. 319.
[37] BUENO,
Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3:
Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012,
Capítulo 2: Embargos à Execução, item 8.1. Embargos Protelatórios.
[38] GONÇALVES,
Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito
Processual Civil: execução e processo cautelar: volume . 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.
[39] DIDIER
JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São
Paulo:Podium, 2013, p. 361.
[40] DIDIER
JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São
Paulo:Podium, 2013, p. 369.
[41]
THEODORO JR., Humberto – Apud - DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual
Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São Paulo:Podium, 2013, p. 369, nota n. 39.
[43]
GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil:
execução e processo cautelar: volume . 3ª Ed.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.
[44]
NEGRÃO, Theotônio, e GOUVEA, José Roberto F.
Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor. 39ª Ed., São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 898.
[45] WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo.
Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 429.
[46] THEODORO
JÚNIOR, Humberto.
Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed.
Univ. de Direito, 2008, p. 426.
[47] WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo.
Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 432.
[48]
THEODORO
JÚNIOR, Humberto.
Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed.
Univ. de Direito, 2008, p. 426.
*evite plágio, indique a fonte*
RODRIGUES, B.L.S., Defesas do Devedor na Execução Forçada: Embargos do Devedor, visto em brunolsrodrigues@blogspot.com, acessado em ____________
